หลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจของฝรั่งเศส (ส่วนที่หนึ่ง)

หลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจของฝรั่งเศส (ส่วนที่หนึ่ง)
เค้าโครงโดยสังเขป ส่วนที่หนึ่ง หลักเสรีนิยม (Les principes liberaux)

        ตอนที่หนึ่ง : หลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า (La liberte du commerce et de l’industrie) concurrence)

1. การเกิดขึ้นของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า

        1.1 ความเป็นมาของหลักเสรีภาพทางอุตสาหกรรมและการค้า

        1.2 ฐานะทางกฎหมายของหลักเสรีภาพทางอุตสาหกรรมและการค้า

        1.3 ค่าบังคับของหลักเสรีภาพทางอุตสาหกรรมและการค้าในระบบกฎหมาย

2. องค์ประกอบของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า

        2.1 หลักเสรีภาพในการประกอบการ (Le princepe de libre entreprise)

        2.1.1 เนื้อหาของหลักเสรีภาพในการประกอบการ

        2.1.2 ข้อจำกัดของหลักเสรีภาพในการประกอบการ

        2.1.3 มาตรการจำกัดเสรีภาพในการประกอบการ

        2.2 หลักการแข่งขันเสรี (Le principe de libre concurrence)

        2.2.1 เนื้อหาของหลักการแข่งขันเสรี

        2.2.2 ข้อจำกัดของหลักการแข่งขันเสรี

ตอนที่สอง : หลักกรรมสิทธิ์ (Le droit de propriete)

1. การเกิดขึ้นของหลักกรรมสิทธิ์

        1.1 ความเป็นมาของหลักกรรมสิทธิ์

        1.2 วิวัฒนาการและการดำรงอยู่ของหลักกรรมสิทธิ์

        1.3 ค่าบังคับทางกฎหมายของหลักกรรมสิทธิ์

2. การจำกัดกรรมสิทธิ์

        2.1 องค์กรนิติบัญญัติกับการจำกัดกรรมสิทธิ์

        2.2 องค์กรเจ้าหน้าที่ทางปกครองกับการจำกัดกรรมสิทธิ์

3. องค์ประกอบของหลักกรรมสิทธิ์

        3.1 ผู้ทรงกรรมสิทธิ์

        3.2 วัตถุแห่งกรรมสิทธิ์

        3.3 ขอบเขตแห่งกรรมสิทธิ

ส่วนที่สอง : หลักการเข้าแทรกแซงทางเศรษฐกิจ (Les principes interventionistes) ตอนที่หนึ่ง : การรับรองความมีอยู่ของหลักการเข้าแทรกแซงทางเศรษฐกิจ

ความเป็นมา
ประชาธิปไตยในทางเศรษฐกิจหรือการมีส่วนร่วมของคนงาน
แนวคิดเรื่องการโอนกิจการเป็นของชาติ (Nationalization)
การวางแผนเศรษฐกิจ
ตอนที่สอง : เนื้อหาและค่าบังคับทางกฎหมายของหลักการเข้าแทรกแซงทางเศรษฐกิจ

ปัญหาในการยอมรับค่าบังคับทางกฎหมายของหลักการข้าแทรกแซงทางเศรษฐกิจ
เงื่อนไขและข้อจำกัดในการบังคับใช้หลักการเข้าแทรกแซงทางเศรษฐกิจ
        2.1 หลักว่าด้วยประชาธิปไตยทางเศรษฐกิจจ

        2.2 หลักว่าด้วยการโอนกิจการเป็นของชาติ

        2.3 หลักการวางแผนเศรษฐกิจ

        ในฝรั่งเศส หลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจไม่ได้มีความแตกต่างมากนักจากหลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชนโดยทั่วไป ไม่ว่าจะเป็นเรื่องที่มาหรือในเรื่องหลักเกณฑ์ต่าง ๆ ที่ประกอบขึ้นเป็นหลักการพื้นฐานเหล่านี้

        อย่างไรก็ตามในเรื่องของแหล่งที่มา หลักการของกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจ อาจแตกต่างอยู่บ้างในแง่ที่มีหลักเกณฑ์บางประการซี่งไม่ปรากฎความหมายอย่างชัดเจนตรงตัวในตัวทบกฎหมาย หากแต่เกิดขึ้นจากความคิดเห็นในทางวิชาการซึ่งจำต้องมีการวินจฉัยตีความหรือขยายความให้มีความชัดเจนมากขึ้นและในบางครั้งก็ปรากฎด้วยว่า หลักเกณฑ์ที่กำหนดกรอบการดำเนินการในทางเศรษฐกิจเหล่านี้ก็มิได้ปรากฎแหล่งที่มาในทางกฎหมายที่แน่ชัด หากแต่มีการยอมรับนำมาใช้บังคับในลักษณะที่เป็นกฎเกณฑ์ที่มีอยู่เป็นอยู่แล้วเช่นนั้น เลยที่เดียว

        หลัการพื้นฐานที่กำหนดกรอบการดำเนินกิจกรรมทางเศรษฐกิจของรัฐอาจจะมีที่มาได้สองทางคือ ส่วนที่มาจากกฎหมายมหาชนโดยทั่วไปหรือที่เป็นหลักพื้นฐานของกฎหมายมหาชนโดยทั่วไป กับ อีกส่วนหนึ่งซึ่งเป็นหลักการเฉพาะของกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจเอง ซึ่งเฉพาะในส่วนหลังนี้เท่านั้นที่จะได้กล่าวถึงต่อไปในบทความนี้

        หลัการพื้นฐานที่เป็นส่วนของกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจโดยแท้นั้นจะประกอบด้วยองค์ประกอบสำคัญ 2 ประการคือ หลักเสรีนิยม และ หลัการแทรกแซงทางเศรษฐกิจโดยรัฐ ซึ่งหลักการทั้งสองประการนี้ต่างก็มีทั้งส่วนซึ่งขัดแย้งกันอยู่ในตัวเอง และส่วนซึ่งผสมผสานประกอบกันเป็นประโยชน์ซึ่งกันและกันอีกด้วย

ส่วนที่หนึ่ง : หลักเสรีนิยม (Les principes liberaus)

        หลักเสรีนิยมในทางเศรษฐกิจ ซึ่งประกอบด้วยพื้นฐานสำคัญสองประการ คือหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า กับ หลักการรับรองสิทธิในทรัพย์สินหรือหลักกรรมสิทธิ์ นั้นได้รับการรับรองโดยกฎหมายในระดับรัฐธรรมนูญมาตั้งแต่การปฎิวัติใหญ่ฝรั่งเศสในปี 1789 แล้ว แต่เมื่อเวลาผ่านไปหลักเสรีนิยมในทางเศรษฐกิจนี้ก็ได้ถูกวิพากษ์วิจารณ์เป็นอย่างมากว่า หลักการดังกล่าวได้ลดฐานะความสำคัญและคุณค่าลงจากการที่เคยเป็น “หลักการพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญ” แล้ว โดยเฉพาะนับแต่เมื่อมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญสาธารณรัฐที่ 4 ในปี 1946 ซึ่งมีบทบัญญัติในเรื่องดังกล่าวในลักษณะที่เปลี่ยนแปลงในจากคำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมืองในปี 1789 แต่ทว่าแนวคำพิพากษาของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ และของสถาแห่งรัฐในระยะต่อมาก็ยังคงยืนยันและให้คำรับรองฐานะของการเป็นหลักการพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญของหลักเสรีนิยมในทางเศรษฐกิจดังกล่าวอยู่ต่อมา ดังจะได้กล่าวโดยละเอียดต่อไปนี้

ตอนที่ 1 หลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า (La liberte du commerce et de l’industrie)

1. การเกิดขึ้นของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า

        นับเป็นเรื่องที่น่าประหลาดใจไม่น้อยที่ยังคงมีการจัดเอาหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการ ค้า หรือที่เรียกว่าหลักเสรีภาพในทางเศรษฐกิจให้เป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจของฝรั่งเศสอยู่ในปัจจุบัน เนื่องจากในปัจจุบันนี้สภาพความหลากหลาย และลักษณะที่แตกต่างกันของกิจกรรมในทางเศรษฐกิจได้กำให้เกิดการบัญญัติกฎหมายใหม่ ๆ ที่วางข้อจำกัดเสรีภาพในทางเศรษฐกิจเกิดขึ้นเป็นจำนวนมาก นับตั้งแต่การกำหนดเงื่อนไขในการเริ่มประกอบการ การกำหนดให้ต้องมีการขออนุญาติประกอบการเป็นการล่วงหน้า หรือแม้แต่การห้ามการประกอบการในทางเสรษฐกิจบางเรื่อง ยิ่งไปกว่านั้นระบบเศรษฐกิจของฝรั่งเศสเองในปัจจุบันก็ได้เปลี่ยนแปลงในจากเดิมเป็นอย่างมาก จนแม้กระทั่งเมื่อพยายามอธิยายเศรษฐกิจของฝรั่งเศสในแง่มุมของเสรีนิยมให้มากที่สุดก็ยังต้องกล่าวว่า ระบบเศรษฐกิจของฝรั่งเศสในปัจจุบันเป็นระบบใหม่ที่มีทั้งการรับรองเสรีภาพในการประกอบการกับการยอมรับให้มีหลักการแทรกแซงของรัฐในทางเศรษฐกิจ อย่างก้ำกึ่งกัน

๑.๑ ความเป็นมาของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า

        จุดกำเนิของหลักการอันเป็นพื้นฐานประการหนึ่งของหลักเสรีนิยมนี้ สามารถย้อนลงไปจนถึงตั้งแต่สมัยก่อนการปฎิวัติใหญ่ในปี ๑๗๘๙

        ก่อนการปฎิวัติ ระบบเศรษฐกิจล้วนแต่ดำเนินไปในแนวทางที่ตรงกันข้ามกับแนวคิดเสรีนิยมกล่าวคือมีการจัดตั้งสมาคมทางการค้า หรือการรวมตัวกันของผู้ประกอบการในลักษณะต่าง ๆ มากมายตลอดทั้งมีการตั้งด่านกักเก็บภาษีตามเขตแดนต่าง ๆ ที่อยู่ภายในพรมแดนของประเทศฝรั่งเศสเองด้วย

        ในศตวรรษที่ ๑๘ ปรัชญาเมธีหลายท่านได้พยายามแสดงความเห็นคัดค้านปรากฎการณ์ดังกล่าวและพยายามเสนอแนวความคิดในเรื่องการประกอบการและแการขนส่งสินค้าอย่างเสรีที่เรียกว่า laissezfaire,laissez,passer แต่ทว่าการปรับเปลี่ยนระบบเศรษฐกิจครั้งสำคัญของประเทศก็ยังคงไม่เกิดขึ้นในยุคนี้แต่ความเปลี่ยนแปลงที่สำคัญกลับไปเกิดขึ้นในสมัยของการปฎิวัติใหญ่ของฝรั่งเศสเป็นต้นไป

        หลังการปฎิวัติ แม้ว่าในคำประกาศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ.๑๗๘๙ จะไม่ได้ระบุถึงเสรีภาพในทางการค้าและอุตสาหกรรมไว้โดยแจ้งชัด ดังเช่นกรณีของสิทธิเสรีภาพอย่างอื่น ๆ (เช่นเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นหรือเสรีภาพส่วนบุคคลเรื่องอื่นๆ) แต่การยอมรับเสรีถาพในทางการค้าและอุตสาหกรรมเหล่านี้ก็ปรากฎอยู่ในทางพฤตินัย เพราะในทรรศนะของผู้ร่างคำประกาศดังกล่าว เสรีภาพในทางการค้าและอุตสาหกรรมย่อมมีฐานะเป็นส่วนหนึ่งของเสรีภาพทั่วไปของพลเมืองอยู่แล้ว ดังที่ศาสตราจารย์ MESTRE กล่าวไว้ว่า

         “แม้เสรีภาพในการประกอบการจะไม่มีการระบุยืนยันอย่างแจ้งชัดในคำประกาศดังกล่าวแต่ทว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญก็ได้ประสงค์จะให้เสรีภาพในการประกอบการ เสรีภาพในการกระทำการตามความสามารถของตนเพื่อตอบสนองความต้องการของนมีความหมายรวมอยู่ในคำประกาศยืนยันในเรื่องเสรีภาพของพลเมืองอยู่แล้ว ทั้งนี้ บนเงื่อนไขประการเดียวคือจะต้องไม่มีการใช้เสรีภาพนั้นในทางรบกวนขัดสิทธิของบุคคลอื่นเท่านั้น หรือหากจะกล่าวอีกนัยหนี่งก็คือ ผู้ร่างรัฐธรรมนูญในขณะนั้นได้ประกาศความประสงค์ในการยอมรับหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าอยู่แล้วอย่างเต็มที่ เพียงแต่ไม่กล้าที่จะประฌามอย่างชัดแจ้งต่อระบบสมาคมการค้าต่าง ๆ ที่มีอยู่ในมัยนั้นเท่านั้น”

        การเรียกร้องหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าในบทบัญญัติของกฎหมายโดยแจ้งชัดมาเกิดขึ้นใน ปี ค.ศ.๑๗๙๑ ในกฎหมายเกี่ยวกับภาษีอากรฉบับหนึ่งที่เรียกว่า “decret d’ Allard” ลงวันที่ ๒–๑๗ มีนาคม ๑๗๘๑ ซึ่งต่อมาก็ได้รับการกล่าวถึงอย่างกว้างขวางว่าเป็นที่มาที่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ชัดแจ้งของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า บทบัญญัติในกฎหมายดังกล่าวระบุไว้โดยแจ้งชัดตอนหนึ่งว่า

         “นับตั้งแต่วันที่ ๑ เมษายนของปีต่อไป บุคคลทุกคนมีเสรีภาพที่จะประกอบการหรือดำเนินกิจกรรมของวิชาชืพทุกประเภท ศิลปกรรมหรือช่างฝีมือ ที่ผู้นั้นเห็นว่าเหมาะสม และตรงตามความต้องการของตน โดยไม่ต้องขอรับใบอนุญาตสำหรับการนั้นเป็นการล่วงหน้าจากหน่วยงานใด”

        บทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวนี้คือการรับรองอย่างชัดเจนถึงสิ่งที่เรียกว่า หลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า ในระบบกฎหมายของฝรั่งเศส และหลักดังกล่าวก็ยังไม่เคยถูกยกเลิกหรือถูกสภาแห่งรัฐที่ทำหน้าที่เป็นศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่าสิ้นผลบังคับในทางกฎหมายไปแล้วแต่อย่างใด ทั้ง ๆ ที่กฎหมายดังกล่าวได้ใช้มาเกือบสองร้อยปีแล้ว และจึงต้องถือว่าหลักนี้ยังคงใช้บังคับได้อยู่ (แม้ว่าจะไม่สามารถนำไปใช้ได้กับทุกกรณีเนื่องจากมีข้อจำกัดโดยกฎหมายที่ตราขึ้นใหม่ในภายหลัง) และถือได้ว่าสภาพบังคับในฐานะกฎหมายที่ยังคงมีผลใช้บังคับอยู่ (positive law) ของกฎหมายฉบับนี้มีฐานะเป็นรากฐานที่เป็นลายลักษณ์อักษรของหลักกฎหมายมหาชนในทางเศรษฐกิจในปัจจุบัน

        หลังจากกฎหมายดังกล่าวไม่นานนัก ก็มีการตรากำหมายอีกฉบับหนึ่ง ซึ่งขยายความหลักการของกฎหมายฉบับแรก และรับรองหลักเสรีภาพในการประกอบการไว้อีกคือ Loi Le Chapelier ลงวันที่ ๑๔–๑๗ มิถุนายน ๑๗๙๑ ซึ่งบัญญัติโดยชัดแจ้งถึงการประฌามและห้ามการดำเนินการของสมาคมผู้ประกอบอาชืพ โดยได้ระบุว่า

         “การกำจัดให้หมดสิ้นไปซึ่งสมาคมการค้าทุกประเภทของพลเมืองที่ประกอบอาชืพหรือมีสถานะอย่างเดียวกันเป็นหลักเกณฑ์พื้นฐานของรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศส ดังนั้นจึงเป็นการต้องห้ามในการก่อตั้งสมาคมการค้าดังกล่าวขึ้นใหม่ ไม่ว่าจะกระทำโดยเนื้อหารูปแบบหรือข้ออ้างอย่างใด ๆ ก็ตาม”

        แม้ว่าต่อมาในปี ค.ศ.๑๘๘๔ Loi Le Chapelier จะถูกยกเลิกไปโดยกฎหมายที่อนุญาตให้มีกมารจัดตั้งสหภาพแรงงานได้ก็ตาม แต่ความใกล้เคียงและการรับรองหลักการเดียวกันกับที่ระบุใน decret d’Allard ก็ได้เป็นเครื่องยืนยันแนวความคิดทางปรัชญาในระบบกฎหมายฝรั่งเศส ในเรื่องการเคารพหลักเสรีภาพในการประกอบการในยุคสมัยต่อมาได้

        หลังจากการปรากฎขึ้นของหลักการดังกล่าวเป็นครั้งแรกโดยกฎหมายลายลักษณ์อักษรแล้ว บทบัญญัติของกฎหมายในระยะเวลาต่อมาก็ได้มีการรับรองหลักการนี้ดังเช่นรัฐธรรมนูญที่ร่างขึ้นในปีที่สามของการปฎิวัติ ก็ได้ประกาศว่า

         “จะต้องไม่มีสิทธิพิเศษ ไม่มีการควบคุม ไม่มีข้อจำกัดใด ๆ สำหรับเสรีภาพในการประกอบการอุตสาหกรรมและศิลปะในทุกรูปแบบ”

        ในขณะที่ รัฐธรรมนูญฉบับปี ๑๘๔๘ ก็ได้ประกาศรับรองว่ารัฐธรรมนูญดังกล่าว “รับประกันแก่พลเมืองทุกคนในสิทธิในการทำงานและการประกอบการอุตสาหกรรม”

        ในสมัยปัจจุบัน แม้ว่าในตัวรัฐธรรมนูญฉบับสาธารณรัฐที่ ๔ ในปี ค.ศ. ๑๙๔๖ และรัฐธรรมนูญฉบับปัจจจุบันคือฉบับสาธารณรัฐที่ ๔ ในปี ๑๙๕๘ จะไม่ปรากฎร่องรอยของการรับรองหลักการดังกล่าวนี้อยู่โดยแจ้งชัดก็ตาม แต่รัฐธรรมนูญทั้งสองฉบับนี้ต่างก็ได้อ้างถึงและรับรองค่าบังคับของคำประกาศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ปี ค.ศ. ๑๗๘๙ ให้มีผลเสมือนกับเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญปัจจุบันอยู่ด้วยแล้ว

        ในสภาพการณ์ปัจจุบันนี้ ปัญหาที่ควรตั้งคำถามมีอยู่ว่า ในขณะที่มีกฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาที่มีบทบัญญัติจำกัดสิทธิของเอกชน และรับรองความชอบธรรมในการแทรกแซงทางเศรษฐกิจของรัฐ ซึ่งตราขึ้นอย่างมากมายในระยะ ๕0 ปีหลังมานี้ หลักการของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าได้ถูกยกเลิกไปโดยปริยายแล้วหรือไม่

        เมื่อได้ศึกษาวิเคราะห์คำพิพากษาของสภาแห่งรัฐในฐานะศาลปกครองสูงสุด และคำวินิจฉัยของตุลาการรัฐธรรมนูญในเรื่องดังกล่าวนี้แล้ว คำตอบที่ได้ก็คือ หลักการในเรื่องเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้ายังคงได้รับการรับรองให้มีผลใช้บังคับอยู่ตลอดมา ดังเช่นในคำพิพากษาลงวันที่ ๒๘ ตุลาคม ๑๙๖0 สภาแห่งรัฐได้พิพากษาโดยอ้างถึงกฎหมายที่ออกในปี ๑๗๙๑ (decret d’Allard) โดยระบุอ้างอิงอย่างชัดเจน ตอนหนึ่งในคำพิพากษาดังกล่าว “เสรีภาพในการประกอบการอุตสาหกรรมและการค้าที่ได้รับการยืนยันโดยกฎหมาย” ทั้งๆ ที่คำพิพากษาดังกล่าวได้ตัดสินหลังจาก decret d’Allard ถึง ๑๖๙ ปี ก็ตาม หรือในกรณีของคำวินิจฉัยของตุลาการรัฐธรรมนูญ ในคำวินิจฉัยในเรื่องที่มีข้อพิพาทเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกระบวนการโอนวิสาหกิจเอกชนในเป็นของชาติ (Nationalization) คณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็ได้วินิจฉัยโดยกล่าวถึงสิ่งที่เรียกว่า “การประกอบวิชาชืพต่าง ๆ อย่างเสรี” และ “เสรีภาพในการประกอบการ” โดยอ้างไปถึงเนื้อหาของคำประกาศว่าด้วยสิทธิมนุยชนและพลเมืองในปี ๑๗๘๙ ด้วย

๑.๒ ฐานะทางกฎหมายของเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า

        เสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้านับได้ว่าเป็นส่วนหนึ่งของ “เสรีภาพพื้นฐานของประชาชน” ซึ่งจะสามารถกำหนดขึ้นหรือจำกัดขอบเขตได้ก็แต่โดยกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น

        ประเด็นในเรื่องฐานะ และคุณค่าของเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้านี้ได้เป็นปัญหาทางกฎหมายที่ถกเถียงกันอยู่ในฝรั่งเศสมาเป็นเวลานาน จนกระทั่งในที่สุด สภาแห่งรัฐก็ได้วินิจฉัยชี้ขาดเรื่องนี้ไว้ในคดีหลายคดีด้วยกัน โดยสภาแห่งรัฐ ได้พิพากษาว่าการกำหนดหลักเกณฑ์และข้อจำกัดเสรีภาพในเรื่องนี้ จะกระทำได้แต่โดยกฎหมายของรัฐสภาเท่านั้น และยังได้วินิจฉัยด้วยว่า “เสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าเป็นส่วนหนึ่งของเสรีภาพพื้นฐานของประชาชน” ซึ่งมีความหมายอยู่ในตัวเองว่า ลำพังแต่ฝ่ายปกครองนั้นย่อมไม่อาจออกกฎเกณฑ์หรือวางข้อจำกัดเสรีภาพนี้โดยไม่มีกฎหมายของรัฐสภาให้อำนาจไว้ได้ นั่นเอง

        เสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้ายังได้รับการยอมรับด้วยว่าเป็น “หลักกฎหมายทั่วไป” ที่นำมาตีความใช้บังคับได้กับทุกกรณีในการพิจารณาพิพากษาคดีของสภาแห่งรัฐ โดยไม่จำต้องมีกฎหมายลายลักษณ์อักษรรับรองไว้อีกด้วย การยอมรับแนวทางการตีความเช่นนี้ปรากฎอยู่ในคำพิพากษาจำนวนมากของสภาแห่งรัฐ ทั้งโดยแจ้งชัดและโดยการอ้างอิงเปรียบเทียบ ดังเช่นที่สภาแห่งรัฐได้เคยวินิจฉัยถึงเสรีภาพในเรื่องดังกล่าวว่าเป็น “หลักการที่รับรองยืนยันโดยกฎหมายลงวันที่ ๒ และ ๑๗ มีนาคม ๑๗๙๑ (decret d’Allard)” หรือในคำพิพากษาบางคดีได้กล่าวยืนยันถึงสิ่งซึ่งเรียกว่า “หลักพื้นฐานว่าด้วยเสรีภาพในทางการค้า” เป็นต้น

๑.๓ ค่าบังคับของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าในระบบกฎหมาย

         ย่อมเป็นที่ทราบกันดีอยู่แล้วว่าการลำดับความสำคัญของกฎหมายนั้น อาจจำแนกได้เป็นสามระดับด้วยกัน คือในระดับกฎหมายรัฐธรรมนูญ ระดับพระราชบัญญัติและระดับกฎหมายลำดับรองของฝ่ายบริหาร โดยหลักการเรื่องลำดับชั้นของกฎหมายนี้ กฎหมายในระดับที่ต่ำกว่าจะต้องไม่ขัดแย้งต่อกฎหมายที่มีลำดับศักดิ์สูงกว่า ประเด็นที่จะต้องพิจารณาในที่นี้คือ หลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้ามีฐานะอยู่ในระดับใดในลำดับชั้นทางกฎหมาย

        การค้นหาคำตอบในเรื่องนี้เป็นกรณีที่มีความสำคัญ เพราะคำตอบที่ได้รับในเรื่องนี้จะสามารถช่วยให้วินิจฉัยได้ต่อไปว่า ฝ่ายนิติบัญญัติจะสามารถตราพระราชบัญญัติที่มีผลกระทบหรือเปลี่ยนแปลงหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าได้หรือไม่

        การค้นหาคำตอบจากคำวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐ จะพบได้ว่า ในการวินิจฉัยชี้ขาดคดีนั้น โดยปกติสภาแห่งรัฐจะยอมรับบังคับใช้กฎหมายในระดับพระราชบัญญัติและจะไม่วินิจฉัยชี้ขาดคดีไปในทางตรงกันข้ามหรือขัดแย้งกับบทบัญญัติที่กำหนดอยู่ในพระราชบัญญัติต่าง ๆ ทั้งนี้โดยสภาแห่งรัฐจะไม่ก้าวล่วงไปถึงขั้นการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชบัญญัตินั้นๆ ดังนั้นลำพังเฉพาะแต่การวิเคราะห์คำวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐซึ่งก็ล้วนแต่ย่อมรับมาโดยตลอดว่ารัฐสภาอาจออกกฎหมายตัดทอนหรือวางข้อจำกัดอย่างใดต่อหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าก็ได้นั้น จึงไม่อาจนำไปสู่การสรุปว่าหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้ามีฐานะและลำดับศักดิ์เทียบเท่ากับพระราชบัญญัติ (เพราะรัฐสภาอาจออพระราชบัญญัติมายกเว้นหรือตัดทอนหลักนี้ได้เสมอ) ได้ เพราะข้อสรุปดังกล่าวอาจจะไม่ถูกต้องก็ได้

        โดยหลักกฎหมายทั่วไปแล้ว เสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าอาจจะไม่มีฐานะเทียบเท่ากับหลักในระดับรัฐธรรมนูญ เพราะได้เคยมีผู้เสนอความเห็นไว้แล้วว่า หลักเสรีภาพดังกล่าวนี้มีฐานะในลำดับศักดิ์ทางกฎหมายเท่าเพี่ยงที่องค์กรผู้วินิจฉัยรับรองหลักนี้ขึ้นมา (คือสภาแห่งรัฐ) ดำรงสถานะอยู่เท่านั้น กล่าวคือเมื่อสภาแห่งรัฐซึ่งเป็นองค์กรวินิจฉัยชี้ขาดตามกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติเป็นผู้รับรองหลักการนี้ หลักเสรีภาพนี้ก็ต้องมีลำดับศักดิ์ต่ำกว่ากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งก็คือพระราชบัญญัติ และควรจะมีฐานะเป็นเพียงกฎหมายลำดับรองของฝ่ายบริหารเท่านั้น แม้ว่าหลักการนี้จะมีฐานะเป็นหลักกฎหมายที่มีระดับสูงสุดในบรรดากฎหมายลำดับรองทั้งหลายก็ตาม

        ในอีกด้านหนึ่ง ผู้แต่งตำราหลายท่านมีความเห็นว่า หลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าจะมีลำดับศักดิ์ในทางกฏหมายอย่างไรนั้น ก็ขึ้นอยู่กับเนื้อหาของหลักเสรีภาพนั้นเป็นเรื่อง ๆ ไป โดยบางเรื่องอาจมีลำดับศักดิ์ในระดับรัฐธรรมนูญ บางเรื่องอาจมีระดับพระราชบัญญัติและบางเรื่องอาจมีระดับเพี่ยงเท่ากับกฎหมายลำดับรองเท่านั้น ทั้งนี้เป็นไปตามสภาพของเนื้อหาของเรื่องนั้น ๆ เท่าที่ปรากฎอยู่ในคำปรารภของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน

        หากเราเรียกว่า หลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้ามีฐานะเป็นหลักประกันเสรีภาพพื่นฐานของประชาชน แล้ว เสรีภาพดังกล่าวก็จะต้องมีลำดับศักดิ์อย่างเดียวกับรัฐธรรมนูญ เพราะมาตรา ๓๔ ของรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสฉบับปัจจุบันกำหนดไว้โดยแจ้งชัดว่าให้เป็นหน้าที่ของฝ่ายนิติบัญญัติในการออกกฎหมายเพื่อวางหลักการใช้เสรีภาพพื้นฐานของประชาชน ซึ่งก็ย่อมหมายความว่าการเกิดขึ้นและดำรงอยู่ของเสรีภาพพื้นฐานของประชาชน ไม่สามารถถูกแก้ไขเปลี่ยนแปลงหรือทบทวนได้โดยกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติเพราะการเกิดขึ้นและดำรงอยู่ของเสรีภาพนี้ได้รับการยอมรับโดยรัฐธรรมนูญซึ่งมีลำดับศักดิ์สูงกว่าพระราชบัญญัติอยู่แล้ว แนวการตีความไปในลักษณะดังกล่าวนี้เป็นของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ในคำวินิจฉัยลงวันที่ ๑๖ กรกฎาคม ๑๙๗๙ ในเรื่องเกี่ยวกับเสรีภาพในการตั้งสมาคม ซึ่งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าเสรีภาพดังกล่าวได้มีการรับรองไว้โดยรัฐธรรมนูญแล้ว ดังนั้นจึงไม่อาจจำกัด ตัดรอนเสรีภาพนี้โดยกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติได้ เพราะฉะนั้นหากเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้ามีฐานะเป็นเสรีภาพพื้นฐานของประชาชนตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญจริง เสรีภาพดังกล่าวก็ไม่อาจถูกล่วงละเมิดได้ แม้จะมีกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติออกมาบังคับก็ตาม

        ในระยะหลังเมื่อเร็ว ๆ นิ้ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็ได้มีโอกาสวินิจและประกาศยอมรับว่าเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้ามีค่าบังคับในลำดับเดียวกับรัฐธรรมนูญและไม่อาจถูกล่วงละเมิดโดยกฎหมายธรรมดาได้ และในคำวินิจฉัยเรื่องการโอนกิจการเป็นของชาติในปี ๑๙๘๒ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้อ้างคำประกาศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. ๑๗๘๙ ขึ้นเพื่อที่จะยืนยันแนวทางอันเป็นหลักการแห่งคำประกาศนั้นด้วยการระบุไว้ในดำวินิจฉัยว่า “..ดังนั้นเสรีภาพที่กล่าวถึงนี้จึงไม่อาจจะดำรงอยู่ได้ถ้าหากว่ามีข้อจำกัดใด ๆ ที่เป็นไปตามอำเภอใจหรือเกินขอบเขตมาตัดรอนเสรีภาพในการประกอบการไปเสีย”

        โดยที่ได้กล่าวนี้ จึงนำไปสู่ข้อสรุปถึงสถานะของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าที่มีอยู่ต่อองค์กรนิติบัญญัติได้ว่า หลักการในเรื่องเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าย่อมมีสถานะเหนือกว่ากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ กล่าวคือกฎหมายที่ขัดต่อหลักเสรีภาพในเรื่องนี้ย่อมอาจถือได้ว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญ ตามคำวินิจฉัยฉบับดังกล่าวของตุลาการรัฐธรรมนูญ

        แต่อย่างไรก็ตามแม้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญจะได้วินิจฉัยรับรองค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญของเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าเช่านี้แล้วก็ตาม แต่ก็ต้องทำความเข้าใจด้วยว่าการมีค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญและหลักเสรีภาพนี้ มีความหมายถึงการรับประกันการมีอยู่ของเสรีภาพ นี้เท่านั้น ซึ่งหมายความว่ากฎหมายในระดับของพระราชบัญญัติ ไม่อาจจะจำกัดหรือตัดรอนเสรีภาพนี้ได้ เพราะในที่สุดแล้วหลักเสรีภาพที่ได้รับการรับรองจากรัฐธรรมนูญก็จำต้องมีการวางหลักเกณฑ์รองรับการใช้เสรีภาพนั้นโดยกฎหมายในระดับรองลงมาซึ่งก็คือพระราชบัญญัติทั้งหลายอยู่นั้นเอง และคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเองก็ยอมรับความเป็นจริงในเรื่องนี้ เพราะแม้หลักเสรีภาพในเรื่องนี้จะมีอยู่แล้วตามที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ แต่ก็จำต้องมาบภารกิจในการกำหนดรายละเอียดในเรื่องการใช้เสรีภาพนี้ให้ฝ่ายนิติบัญญัติไปพิจารณาตามความเหมาะสมอยู่นั่นเอง

        ดังนั้นจึงมีความจำเป็นที่จะต้องทำความเข้าใจในเรื่องค่าบังคับของลักเสรีภาพในทางอุตสหกรรมและการค้าให้สอดคล้องกับแนวทางที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยไว้

        ประเด็นแรกที่อาจจะสรุบได้จากการวิเคราะห์คำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญในเรื่องนี้ก็คือ หลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้านั้นมีความมุ่งหมายที่จะปกป้องระบบเศรษฐกิจทั้งหมดในลักษณะเป็นการทั่วไป มิได้มุ่งที่จะรับรองเสรีภาพในการประกอบการด้านใดด้านหนึ่งหรือเรื่องใดเรื่องหนึ่งดังนั้นมาตรการที่ฝ่ายนิติบัญญัติกำหนดโดยกฎหมายให้มีการวางระเบียบหรือกำหนดข้อบังคับในการประกอบกิจกรรมทางเศรษฐกิจเรื่องใดเรื่องหนึ่ง หรือในภาคเศรษฐกิจภาคใดภาคหนึ่ง หรือแม้กระทั่งการจำกัดเสรีภาพในการประกอบกิจกรรมทางเศรษฐกิจประเภทนั้น ๆ โดยไม่ได้มีผลเป็นการทั่วไปที่จะกระทบต่อระบบทั้งหมดโดยภาพรวม จึงย่อมเป็นกรณีที่อาจทำได้โดยชอบ โดยไม่ขัดแย้งกับค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญของหลักเสรีภาพนี้ แต่ในทางตรงกันข้ามหากว่าฝ่ายนิติบัญญัติได้ตรากฎหมายให้มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงภาคเศรษฐกิจทั้งหมดโดยส่วนรวม เช่น การประกาศแผนพัฒนาเศรษฐกิจของชาติที่มีลักษณะของการบังคับที่ต่างไปจากลักษณะของการเป็นแผนนโยบาย ในการดำเนินการทางเศรษฐกิจของรัฐดังที่เป็นอยู่ หรือาการประกาศใช้นโยบายเศรษฐกิจแบบสังคมนิยมรวมศูนย์อำนาจการตัดสินใจทางเศรษฐกิจทั้งหมดไว้ที่ส่วนกลาง ฯลฯ การตรากฎหมายในลักษณะเช่นนี้ย่อมเป็นการกระทบกระเทือนถึงการดำรงอยู่ของเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าอย่างถึงที่สุด ดังนั้นจึงไม่อาจกระทำได้โดยไม่มีการแก้ไขบทบัญญัติในระดับรัฐธรรมนูญที่รับรองหลักการของเสรีภาพเช่นนี้ไปเสียก่อน และกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติให้เกิดผลเช่นนั้น ย่อมต้องถือได้ว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญโดยมิต้องสงสัย

        ในประเด็นต่อมาที่ได้จากการวิเคราะห์แนวทางจากคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็คือแม้ว่ากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติบางฉบับจะตราขึ้นมาเพื่อวางมาตรการหรือออกข้อบังคับสำหรับการดำเนินกิจกรรมในทางเศรษฐกิจบางประเภทที่มิได้กระทบถึงระบบเศรษฐกิจทั้งหมดโดยภาพรวมก็ตามนั้น ในกรณีเช่นนี้อาจจะถือได้ว่าการกำหนดมาตรการและวางข้อบังคับในกิจกรรมในทางเศรษฐกิจบางภาคนั้น ขัดต่อหลักการในเรื่องเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าก็ได้ ถ้าหากปรากฎว่าการกำหนดมาตรการและข้อบังคับที่กฎหมายไว้นั้นมีลักษณะเป็นการใช้อำนาจตามอำเภอใจและเกินขอบเขต ทั้งนี้ ดังที่ปรากฎในคำวินิจฉัยในเรื่องการโอนกิจการเป็นของชาติในปี ๑๙๘๒ ซึ่งคณะตุลาการรัฐธรรมนูณได้วินิจฉัยในคดีดังกล่าวถึงร่างกฏหมายว่าด้วยการโอนกิจการเป็นของชาติซึ่งมีผู้ร้องคัดค้านว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญว่า ในกรณีที่มีการปรากฎข้อผิดพลาดโดยชัดแจ้ง (erreur manifeste) ในกฎหมายว่าด้วยการโอนกิจการเป็นของชาติฉบับแรกว่าการกำหนดมาตรการที่มีข้อผิดพลาดดังกล่าวส่งผลกระทบกระเทือนต่อหลักเสรีภาพในการประกอบการจนกระทั่งมีลักษณะเป็นการกระทบกระเทือนหลักการที่บัญญัติอยู่ในคำประกาศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและพลเมืองซึ่งมีค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญ และมีผลให้ร่างกฏหมายฉบับดังกล่าวใช้บังคับมิได้

        อย่างไรก็ตามอำนาจในการวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฏหมายของฝ่ายนิติบัญญัติภายในกรอบของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้านี้ ย่อมจะจำกัดไว้ว่าเป็นเพียงอำนาจของคณะตุลการรัฐธรรมนูญเท่านั้น ศาลยุติธรรมย่อมไม่อาจตรวจสอบกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติได้

๒. องค์ประกอบของหลักเสรีภาพในทางอุตสหกรรมและการค้า

        สำหรับแนวความคิดของฝรั่งเศส หลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าประกอบด้วยเนื้อหาที่ค่อนข้างกว้าง และประกอบด้วยหลักการสำคัญ ๒ ประการด้วยกัน ในประการแรกคือ หลักเสรีภาพในการประกอบการ ซึ่งมีเนื้อหารับรองถึงเสรีภาพของพลเมืองที่จะเลือกประกอบการในทางเศรษฐกิจอย่างใดอย่างหนึ่ง และสิทธิตามกฏหมายของเขาที่จะโต้แย้งต่อรัฐในกรณีที่รัฐจะเข้าไปจำกัดเสรีภาพในการประกอบการของเขา

        องค์ประกอบที่เป็นหลักการสำคัญของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าอีกประการหนึ่งก็คือ การรับรองเสรีภาพในการประกอบการแข่งขันกับบุคคลอื่นโดยจะต้องไม่ถูกเอารัดเอาเปรียบในกระบวนการแข่งขันนั้น ย่อมมีความหมายกว้างไปถึงการที่นิติบุคคลมหาชนทั้งหลายจะเข้ามามีส่วนร่วมในการประกอบการทางเศรษฐกิจอีกด้วย เพราะการที่นิติบุคคลมมหาชนก้าวล่วงเข้ามาในกิจกรรมทางเศรษฐกิจย่อมจะทำให้ธรรมชาติ และเงื่อนไขของการแข่งขันเปลี่ยนแปลงไปเนื่องจากความไม่เท่าเทียมกันของผู้แข่งขัน หรือที่เราเรียกหลักการอันเป็นองค์ประกอบประการที่สองของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้านื้ว่า หลักการแข่งขันเสรี นั่นเอง

        ในเรื่องนี้ศาสตราจารย์ J.L. Mestre ได้ให้ข้อสังเกตุไว้อย่างดียิ่งต่อบทบัญญัติใน le decret d’Allard ที่ระบุว่า บุคคลทุกคน มีเสรีภาพในการประกอบการหรือดำเนินกิจกรรมทางวิชาชืพทุกประเภทว่าจะต้อง หมายความถึงนิติบุคคลมหาชนด้วย และดังนั้นท่านจึงเสนอความเห็นต่อไปว่า บทบัญญัติของกฏหมายที่รับรองหรือส่งเสริมเสรีภาพในการประกอบการตามที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญนั้น “มิได้มีเป้าหมายเฉพาะแต่ในการป้องกันการผูกขาดของเอกชนเท่านั้น หากมีความมุ่งหมายเพื่อที่จะป้องกันมิให้เกิดการผูกขาดโดยรัฐหรือโดยนิติบุคคลมหาชนเช่นเดียวกัน”

๒.๑ หลักเสรีภาพในการประกอบการ (Le pincipe de libre entreprise)

        หลักเสรีภาพในการประกอบการมีจุดมุ่งหมายเพื่อจะรับรองความเป็นอิสระในการประกอบการทางเศรษฐกิจและป้องกันมิให้มีการออกข้อบังคับหรือมีข้อจำกัดใดๆ ในเรื่องนี้ แต่หลักการดังกล่าวเองก็มีข้อยกเว้นที่สำคัญอยู่ไม่น้อยเช่นกัน

๒.๑.๑ เนื้อหาของหลักเสรีภาพในการประกอบการ

        หลักเสรีภาพในการประกอบการนี้ ใช้บังคับกับกิจกรรมในทางเศรษฐกิจทุกประเภทและใช้กับทุกขั้นตอนในการประกอบกิจกรรมทางเศรษฐกิจ

         หลักการนี้เริ่มต้นจาก เสรีภาพในการจัดตั้งหรือเริ่มดำเนินกิจกรรมทางเศรษฐกิจ ซึ่งสภาแห่งรัฐได้เคยวินิจฉัยไว้แล้วว่า “ประชาชนทุกคนย่อมมีเสรีภาพในการเลือกประกอบอาชีพทุกอาชืพที่มิได้มีกฎหมายกำหนดข้อจจำกัดห้ามไว้”

        ดังนั้น หลักเสรีภาพในการประกอบการจึงขัดแย้งกับการห้ามมิให้เปิดสถานประกอบการ และขัดแย้งต่อการกำหนดบังคับให้ต้องขออนุญาตประกอบกิจการบางประเภทเป็นการล่วงหน้าหรือกำหนดว่าผู้ประกอบอาชืพบางอาชืพจะต้องมีคุณสมบัติและมีความสามารถในทางวิชาชืพอย่างใดอย่างหนึ่ง ซึ่งหมายความรวมตลอดไปถึงการให้อำนาจผูกขาดแก่สถานประกอบการแห่งใดแห่งหนึ่งด้วย

        นอกจากนั้นแล้ว หลักเสรีภาพในการประกอบการยังมีความหมายไปถึงเสรีภาพที่จะดำเนินการหรือการเลือกกรรมวิธีในการประกอบการทางธุรกิจอย่างใด ๆ ด้วย ดังนั้นหลักเสรีภาพดังกล่าวนี้จึงขัดแย้งกับการจำกัดรูปแบบการผลิตหรือการปฎิบัติงานหรือการบริหารงานรูปแบบใดแบบหนึ่ง หรือการจำกัดวิธีการประกอบการหรือจำกัดการใช้วัตถุในการผลิตใน รูปแบบใดรูปแบบหนึ่ง หรือการบังคับให้ต้องเลือกวัตถุในการผลิตหรือวิธีการผลิตหรือการประกอบการอย่างใด ๆ รวมทั้งการห้ามมให้วางข้อจำกัดใด ๆ กับตัวบุคคลผู้เลือกประกอบอาชืพโดยกรรมวิธีอย่างใด ๆ ด้วย

        นอกจากนี้แล้ว หลักเสรีภาพในการประกอบการยังมีความเกี่ยวพันใกล้ชิดกับเสรีภาพที่มีความหมายใกล้เคียงกันบางอย่าง ซึ่งแม้จะมีข้อที่แตกต่างกัน แต่ก็มีความคล้ายคลึงกันอยู่ในบางส่วน คือเสรีภาพในการทำงาน (liberte du travait) ประการหนึ่งกับเสรีภาพในการทำสัญญา (liberte contractuelle) อีกประการหนึ่ง

        เสรีภาพในการทำงาน แตกต่างจากเสรีภาพในการประกอบการอยู่บ้างในประเด็นที่ “การทำงาน” ในความหมายนั้นหมายถึงการประกอบการด้วยกำลังกายหรือกำลังสติปัญญาของบุคคลแต่ละคน ในขณะที่เสรีภาพในการประกอบการอันเป็นส่วนหนึ่งของเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้านั้นมีการลงทุนเป็นเงื่อนไชที่สำคัญ

        เสรีภาพในการทำงานคือหลักการที่ยืนยันการห้ามมิให้มีการวางกฎเกณฑ์ในลักษณะบังคับต่อบุคคลที่ประสงค์จะทำงาน (เพื่อไม่ให้ทำงานได้) หรือต่อบุคคลที่ไม่ประสงค่จะทำงาน (เพื่อให้ทำงาน) และขณะเดียวกันก็ใช้กับทั้งลูกจ้างในกรณีที่เป็นสิทธิของลูกจ้างที่จะเลือกว่าจะทำงานหรือไม่ และต่อนายจ้างในกรณีที่เป็นสิทธิที่จะเลือกจ้างหรือไม่จ้างและเลือกว่าจะเลิกจ้างหรือไม่เลิกจ้างลูกจ้างคนใดคนหนึ่งก็ได้ หลักการดังกล่าวนี้ได้ถูกนำขึ้นมาอธิบายโดยสภาแห่งรัฐ ในคดีที่สภาแห่งรัฐได้วินิจฉัยชี้ขาดว่า “นอกจากจะโดยอาศัยอำนาจของกฎหมายแล้ว ฝ่ายปกครองจจะไม่สามารถบังคับหรือไม่สามารถห้ามมิให้มีการจ้างงานหรือห้ามการบอกเลิกการจ้างได้”

        สำหรับเสรีภาพในการทำงานนั้นย่อนเป็นที่แน่นอนว่าจะต้องมีหลักเสรีภาพในการทำสัญญาเป็นพื้นฐาน (สัญญาจ้างและรับจ้างทำงาน) แต่นอกจากเป็นพื้นฐานของเสรีภาพในการทำงานแล้ว เสรีภาพในการทำสัญญายังมีฐานะเป็นหลักพื้นฐานของความรับผิดในทางแพ่งและพาณิชย์อีกด้วย เพราะสัญญาย่อมเป็นนิติกรรมที่แพร่หลายที่สุดของการประกอบอุตสาหกรรมและการค้าเพราะสัญญาเป็นเครื่องมือทำให้เกิดการแลกเปลี่ยนสินค้าและบริการ ดังนั้นการจำกัดจำนงอิสระของบุคคลในการที่จะเข้าทำสัญญาหรือไม่ อย่างไร จึงจะกระทำได้เฉพาะแต่ที่มีบทบัญญัติของกฎหมายไว้โดยชัดแจ้งเท่านั้น

๒.๑.๒ ข้อจำกัดของหลักเสรีภาพในการประกอบการ

        อธิบายถึงเนื้อหาของหลักเสรีภาพในการประกอบการที่ผ่านมา อาจทำให้เห็นว่าหลักเสรีภาพดังกล่าวมีความหมายกว้างขวางและครอบคลุมไปเสียทุกเรื่อง แต่แท้ที่จริงแล้วหลักดังกล่าวก็มีข้อจำกัดอยู่เป็นอย่างมาก และเป็นข้อจำกัดที่แทบจะทำให้หลักนี้สิ้นผลใช้บังคับไปเลยที่เดียว ข้อจำกัดที่ว่านี้อาจจะมาจากหลักการว่าด้วยการแทรกแซงในทางเศรษฐกิจของรัฐหรือหลักการในเรื่องอื่นๆ ซึ่งล้วนแต่ส่งผลให้การตีความหลักเสรีภาพในการประกอบการมีกรอบที่ค่อนข้างจะจำกัดมากดังที่จะได้กล่าวต่อไปทั้งนี้โดยพิจารณาข้อจำกัดของหลักเสรีภาพนี้จากองค์กรที่เป็นที่มาของข้อจำกัดเหล่านี้ ดังนี้ ก. ข้อจำกัดเสรีภาพที่มาจากอำนาจนิติบัญญัติ

        โดยปกติแล้วการดำรงอยู่ของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า ย่อมได้รับการรับรองโดยรัฐธรรมนูญ แต่เฉพาะการบังคับใช้หรือการวิธีการให้เสรีภาพนี้ย่อมเป็นไปโดยกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ และการจะโต้แย้งว่ากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติขัดกับเสรีภาพในเรื่องนี่จะกระทำได้เฉพาะเมื่อปรากฏว่ากฎหมายนั้นตราขึ้นตามอำเภอใจและใช้อำนาจเกินขอบเขตเท่านั้น และในกรณีของการโต้แย้งเช่นนี้ศาลธรรมดาก็ไม่มีอำนาจวินิจฉัยคดีได้ หากจะต้องเป็นอำนาจของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเท่านั้น

        ภายในกรอบของการบังคับหรือกำหนดวิธีการที่จะให้เสรีภาพในการประกอบการนี้เอง ที่กฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ อาจจะมีบทบัญญัติจำกัดเสรีภาพในการประกอบการในกิจกรรมบางประเภทหรือบางลักษณะได้ เช่นโดยการกำหนดให้การประกอบกิจการบางอย่าง ต้องได้รับความยินยอมความเห็นชอบจากฝ่ายปกครองก่อน และในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดไว้เช่นนี้ สภาแห่งรัฐก็ได้เคยวินิจฉัยไว้แล้วว่า ผู้มีส่วนได้เสียไม่อาจอ้างหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า ซึ่งมีหลักเสรีภาพในการประกอบการเป็นส่วนประกอบที่สำคัญขึ้นมาอ้างยันหรือต่อสู้กับฝ่ายปกครองได้

        นอกจากการกำหนดข้อห้ามหรือข้อจำกัดไว้ในกฎหมายแล้ว กฎหมายยังสามารถกำหนดให้องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองใดสามารถกำหนดข้อห้ามหรือเงื่อนไขของการใช้เสรีภาพดังกล่าวได้อีกด้วย ดังเช่นกรณีที่มีกฎหมายกำหนดไว้โดยแจ้งชัดให้องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่กำหนดมีอำนาจในการเข้าไปแทรกแซงในการประกอบการบางประเภทของเอกชนได้ เป็นต้น แต่หลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าย่อนสามารถจะนำกลับมาอ้างและใช้บังคับได้ในส่วนที่อยู่นอกเหนือมาตรการที่กฎหมายกำหนดให้องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการกำหนดไปแล้ว

        แต่โดยเหตุที่ได้กล่าวมาแล้วว่าเฉพาะแต่กฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น ที่มีอำนาจวางข้อจำกัดในการให้เสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า ดังนั้น ก็ต้องอาศัยเฉพาะแต่อำนาจการกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น ที่จะสามารถก่อตั้งหรือทำให้เสรีภาพนี้กลับฟื้นคืนมาได้อีก ดังนั้นเมื่อกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติกำหนดรับรองการผูกขาดในกิจการบางประเภทไว้แล้ว อำนาจที่จะยกเว้นการผูกขาดย่อมไม่อาจมีได้โดยอาศัยแต่เพียงกฎหมายลำดับรองของฝ่ายบริหารเท่านั้น หากฝ่ายบริหารจะปรับเปลี่ยนกลไกในการผูกขาด ให้มีความเหมาะสม ก็จะกระทำได้เพียงโดยการปรับเปลี่ยนวิธีการดำเนินการให้เหมาะสมเท่านั้นแต่ย่อมไม่สามารถปรับเปลี่ยนสถามนะของการผูกขาดที่มีอยู่แล้วให้เป็นอย่างอื่นโดยปราศจากกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติมารองรับได้

ข.ข้อจำกัดเสรีภาพที่มาจากฝ่ายปกครอง

        นอกจากบทบัญญัติในกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติที่ระบุอำนาจของฝ่ายปกครองไว้โดยชัดแจ้งแล้ว ภารกิจของฝ่ายปกครองที่มีอยู่ตามกฎหมายก็อาจให้อำนาจฝ่ายปกครองในการจำกัดเสรีภาพในการประกอบการได้ในบางกรณีตามความจำเป็นหรือประโยชน์สาธารณะดังนี้

        ๑. การรักษาความสงบเรียบร้อย เป็นข้อจำกัดที่พบได้บ่อยที่สุดสำหรับเสรีภาพในการประกอบการ แต่การจำกัดเสรีภาพในการประกอบการเพื่อเหตุผลในการรักษาความสงบเรียบร้อยนี้ จะต้องหมายถึงการรักษาความสงบเรียบร้อยในลักษณะที่เป็นการวางหลักเกณฑ์ที่แจ้งชัดที่สามารถปฎิบัติได้และเห็นได้ชัดเจนว่าเป็นมาตรการที่จำเป็นเกี่ยวข้องโดยตรงสำหรับการรักษาความสงบเรียบร้อยเท่านั้น

        กรณีที่จะเป็นตัวอย่างได้ชัดเจนก็คือในเรื่องการรักษาความปลอดภัยและความสงบสุขของประชาชนโดยเฉพาะอย่างยิ่งในเรื่องการจราจร สภาแห่งรัฐเคยวินิจฉัยไว้ในคดีหนึ่งซึ่งกลายเป็นตัวอย่างสำคัญสำหรับเรื่องนี้ว่า นายกเทศมนตรีย่อมมีอำนาจที่จะกำหนดมาตรการที่จำเป็นเพื่อป้องกันหรือแก้ไข้ปัญหาการจราจรภายในเขตเมืองที่จะได้รับผลกระทบจากการประกอบการหรือการประกอบอาชืพเช่นนั้นได้

        แต่อย่างไรก็ตาม กรณีก็ไม่ได้หมายความว่า มาตรการทุกประการที่นายกเทศมนตรีกำหนดขึ้นมาเพื่อป้องกันหรือแก้ใขปัญหาไว้เช่นนั้นจะเป็นมาตรการที่ชอบ หากแต่จะต้องมีการพิจารณาถึงสภาพการณ์แวดล้อม และสถานที่ที่เกี่ยวข้องในขณะนั้นด้วย ถ้าหากเงื่อนไขต่างๆ เหล่านี้ได้มีการพิจารณาและคำนึงถึงอย่างรอบคอบแล้ว ก็ถือว่ามาตรการจำกัดเสรีภาพในเรื่องนี้อาจนำมาใข้ได้โดยชอบ

        โดยปกติแล้ว เหตุผลในเรื่องการรักษาความสงบเรียบร้อยจะถูกฝ่ายปกครองหยิบยกขึ้นอ้างมากกว่าเรื่องความสะดวกในการจราจรในทางสาธารณะ และเหตุผลในเรื่องการรักษาความสงลเรียบร้อยนี้มักจะถูกนำมากล่าวอ้างประกอบการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองเสมอ เมื่อการประกอบการนั้นๆ ส่อเค้าว่าจะเกิดปัญหาหรือก่อความวุ่นวายขึ้น

        แม้ว่า มาตรการในการรักษาความสงบความเรียบร้อยเหล่านี้จะสามารถนำมาใช้เป็นเหตุผลในการจำกัดเสรีภาพในการประกอบการได้ แต่ก็มิได้หมายความว่าจะสามารถนำไปสู่การจัดระเบียบในทางเศรษฐกิจขึ้นใหม่แทนที่ระบอบเสรีนิยมได้ เพราะการจะกระทำเช่นนั้นจะต้องอาศัยกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติหรืออาจจะต้องมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญเสียก่อน โดยเหตุดังกล่าวสภาแห่งรัฐจึงได้วินิจฉัยว่ามาตรการในการรักษาความสงบเรียบร้อยของฝ่ายปกครองที่มีลักษณะเป็นการจัดวางระเบียบในทางเศรษฐกิจใหม่ (เช่นโดยการกำหนดให้จะต้องมีการขออนุญาตก่อนประกอบอาชืพ) จึงไม่อาจใช้บังคับได้

        แต่ในบางครั้งประเด็นเหตุผลในทางเศรษฐกิจจก็อาจเกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบเรียบร้อยได้เช่นกัน และอาจนำไปสู่การกำหนดมาตรการบางประการที่กระทบต่อเสรีภาพในการประกอบการได้ดังเช่นที่ปรากฎในคำพิพากษาลงวันที่ ๒๗ พฤษภาคม ๑๙๘๓ ซึ่งสภาแห่งรัฐวินิจฉัยในเรื่องเกี่ยวกับการวางกฎเกณฑ์ในการทำประมงใต้ทะเลได้โดยไม่เพียงแตอาศัยเหตุผลในเรื่องการอนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติในทะเลเท่านั้น หากแต่จะต้องตำนึงถึงโอกาสและสภาพของการทำประมงรูปแบบต่างๆ กันที่จะมีผลกระทบต่อเศรษฐกิจของจังหวัดนั้นๆ ด้วย

        ๒. การรักษาประโยชน์ของงานบริการสาธารณะ ก็อาจเป็นอีกเหตุผลหนึ่งที่ทำให้ฝ่ายปกครองมีอนาจออกมาตรการบางประการที่อาจขัดต่อหลัการในเรื่องเสรีภาพในการประกอบการหรือแม้แต่เสรีภาพในการประกอบอาชืพบางประเภทได้ และในบางครั้งเพื่อประโยชน์แก่งานบริการสาธารณะ สภาแห่งรัฐเคยวินิจฉัยยอมรับการวางหลักเกณฑ์ของฝ่ายปกครองในเรื่องการจำกัดเสรีภาพเช่นนี้ของข้าราชการตำรวจหรือแม้แต่คู่สมรสของข้าราชการเหล่านี้ไว้ในคำพิพากษาลงวันที่ ๒๘ มกราคม ๑๙๗๗๒ โดยได้วินิจฉัยว่า “ไม่ว่าจะเป็นหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าหรือเสรีภาพของสตรีที่สมรสแล้วที่จะเลือกอาชืพใดๆ โดยอิสระ (โดยไม่เกี่ยวข้องกับคู่สมรสของตน) ก็ตาม ย่อมไม่อาจนำมายกขึ้นอ้างเพื่อที่จะขัดขวางการที่รัฐบาลจะวางระเบียบจำกัดเสรีภาพบางอย่างของข้าราชการ (และคู่สมรสของข้าราชการเหล่านั้น) ที่เป็นไปเพื่อการปกป้องประโยชน์ของงานบริการสาธารณะได้”

        ๓. การรักษาสาธารณะสมบัติของแผ่นดิน ก็อาจเป็นเหตุผลสำหรับการจำกัดเสรีภาพในการประกอบอาชืพบางอย่างได้โดยเฉพาะในกรณีที่การประกอบอาชืพนั้นได้กระทำลงในสถานที่อันเป็นสาธารณะสมบัติของแผ่นดิน และโดยเฉพาะอย่างยิ่งถ้าการจำกัดเสรีภาพนั้นเป็นไปเพื่อการสงวนรักษาสาธารณะสมบัติของแผ่นดินนั้น

        ดังนั้นกิจการค้าที่มีที่ทำการตั้งอยู่ในเขตพื้นที่ที่เป็นสาธารณะสมบัติของแผ่นดินจึงอาจต้องตกอยู่ภายใต้ระเบียบหรือคำสั่งของฝ่ายปกครอง โดยเฉพาะในเรื่องของการต้องขออนุญาตล่วงหน้าในการดำเนินการบางอย่าง หรือมีการกำหนดเงื่อนไขใด ๆ ในการที่ฝ่ายปกครองจะให้การอนุญาตนั้นๆ ก็ได้ หรือฝ่ายปกครองจะใช้อำนาจกำหนดมาตรการเฉพาะกรณีใดๆ ขึ้นก็ได้ ดังเช่นที่ได้เคยมีคำวินิจฉัยของตุลาการรัฐธรรมนูญลงวันที่ ๒๓ มิถุนายน ๑๙๘๒ ไว้ว่าการจะอนุญาตให้มีการใช้ทางสาธารณะเป็นที่จอดรถสำหรับกิจการใดๆ หรือไม่นั้นเป็นเรื่องการรักษาความสงบเรียบร้อยของเจ้าหน้าที่ผู้รับผิดชอบสถานที่นั้นโดยเฉพาะ และดังนั้นการจะอนุญาตหรือไม่อนุญาตอย่างใดๆ จึงไม่กระทบถึงเสรีภาพพื้นฐานในเรื่องหนึ่งเรื่องใดเลย และไม่อาจมีการยกเอาเสรีภาพเช่นว่านั้นมาโต้แย้งอำนาจในเรื่องดังกล่าวของเจ้าหน้าที่ได้

ค.ข้อจำกัดเสรีภาพที่มาจากคำพิพากษาของศาลยุติธรรม

        ศาลยุติธรรมอาจจะเข้ามามีบทบาทวางข้อจำกัดเสรีภาพในการประกอบการได้ในบางกรณีโดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีของการประกอบการค้าที่ไม่ยุติธรรมหรือมีลักษณะผูกขาด หรือขัดต่อบทบัญญัติของกฎหมาย ซึ่งเมื่อปรากฎกรณีเช่นนี้ศาลยุติธรรมอาจพิพากษาห้ามบุคคลผู้นั้นประกอบอาชืพบางอาชืพหรือห้ามการประกอบอาชืพในพื้นที่ใดพื้นที่หนึ่ง โดยมีกำหนดระยะเวลาหรือไม่ก็ได้

        การจำกัดเสรีภาพในกรณีเช่นนี้ แม้ว่าจะเป็นการจำกัดเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าของบุคคลที่ต้องคำสั่งห้ามเช่นนั้น แต่ในอีกด้านหนึ่งก็ย่อมมีลักษณะเป็นการรับประกันเสรีภาพนี้ด้วยว่าเสรีภาพที่ว่านี้จะไม่ถูกคุกคามโดยการประกอบการหรือการแข่งขันที่ไม่สุจริต กล่าวคือมีลักษณะเป็นการรับประกันการประกอบการที่สุจริตและเคารพในกติกาของการแข่งขันไปในขณะเดียวกันด้วย

๒.๑.๓ มาตรการจำกัดเสรีภาพในการประกอบการ

        มีมาตรการเป็นจำนวนมากที่จะสามารถนำมาใช้เพื่อจำกัดเสรีภาพในการประกอบการ ซึ่งอาจจะกล่าวถึงโดยเรียงลำดับตั้งแต่มาตรการที่มีความเคร่งครัดน้อยที่สุดไปจนถึงมาตรการที่กระทบต่อเสรีภาพในการประกอบการมากที่สุดได้ดังนี้

ก. การกำหนดให้ต้องแจ้งต่อเจ้าหน้าที่

         การกำหนดให้ต้องแจ้งต่อเจ้าหน้าที่เป็นมาตรการในลำดับต้น ซึ่งมีลักษณะเป็นการกำหนดให้เอกชนผู้ประกอบการจะต้องแจ้งต่อเจ้าหน้าที่ถึงการประกอบการของตนตามเงื่อนไขที่กำหนด ซึ่งหมายความว่าเสรีภาพในการประกอบการยังคงมีอยู่อย่างสมบูรณ์ หากแต่การกำหนดให้ต้องแจ้งต่อเจ้าหน้าที่นั้นเป็นการเปิดโอกาสในองค์กรเจ้าหน้าที่มหาชน สามารถทราบถึงการประกอบการดังกล่าวและในกรณีที่มีความจำเป็นอาจจะออกมาตรการบางอย่างเพื่อรองรับการประกอบการนั้นๆ ได้

        การแจ้งต่อเจ้าหน้าที่อาจจะต้องกระทำก่อนการลงมือประกอบการ เช่น การเปิดร้านจำหน่ายเครื่องดื่ม การตีพิมพ์หนังสือพิมพ์หรือหนังสือที่ออกโดยกำหนดระยะเวลาแน่นอน หรือการก่อสร้างในบางลักษณะที่อาจมีผลกระทบต่อสภาพแวดล้อม เป็นต้น นอกจากนั้น การขึ้นทะเบียนเป็นผู้ประกอบการค้า ณ สำนักงานทะเบียนพาณิชย์สำหรับห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทหรือการจัดตั้งองค์กรกลุ่มเพื่อสาธารณะประโยชน์ใด ๆ ตามกฏหมายว่าด้วยการนั้น ก็อาจถือได้ว่าเป็นลักษณะหนึ่งของการแจ้งต่อเจ้าหน้าที่ได้เช่นเดียวกัน

        ในบางกรณี การบังคับให้ต้องแจ้งต่อเจ้าหน้าที่ถึงลักษณะและสภาพการดำเนินงานของกิจการของตนก็อาจส่งผลเป็นการจำกัดต่อเสรีภาพในการประกอบการได้เป็นอย่างมาก เพราะการบังคับดังกล่าวอาจนำไปสู่การเปิดเผยความลับในทางการค้าของเอกชนรายนั้นๆ ก็ได้ ดังนั้นในกรณีที่ฝ่ายปกครองจะกำหนดหน้าที่ในการแจ้งดังกล่าว หากจะต้องมีการกำหนดโทษของการฝ่าฝืนไว้ด้วยแล้ว การกำหนดโทษดังกล่าวจะกระทำได้ก็แต่โดยอาศัยกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น

ข. การออกระเบียบ

        การออกระเบียบเพื่อวางเงื่อนไขบางประการในการประกอบการหรือการประกอบอาชืพบางอย่างนั้น มีระดับของการจำกัดเสรีภาพที่เคร่งครัดขึ้นไปอีกชั้นหนึ่ง ทั้งนี้ไม่ว่าจะเป็นการวางเงื่อนไขให้ปฏิบัติในระหว่างการดำเนินการหรือก่อนเริ่มประกอบการก็ตาม เพราะสำหรับบุคคละที่สามารถปฏิบัติตามเงื่อนไขได้ก็จะมีสิทธิในการประกอบอาชืพ ในขณะที่ผู้ที่ไม่สามารถปฏิบัติได้ก็จะถูกห้ามสำหรับการประกอบอาชืพนั้นๆ กรณีตัวอย่างที่เห็นได้ชัดเจนในเรื่องนี้ก็คือการประกอบวิชาชืพอิสระต่างๆ ซึ่งบุคคลจะไม่สามารถเข้าสู่วิชาชืพได้ หากไม่สามารถตอบสนองเงื่อนไขบางประการที่จะต้องได้รับปริญญาบัตร ตามที่กฏหมายกำหนด หรือการจะต้องเป็นสมาชิกสมาคมวิชาชืพเท่านั้น

        ในการประกอบการที่มีลักษณะเป็นการดำเนินกิจการในทางเศรษฐกิจโดยแท้ การวางเงื่อนไขหรือระเบียบข้อบังคับในลักษณะต่าง ๆ นั้น มีอยู่มากมาย อาทิเช่น ในการประกอบอาชืพเกี่ยวกับการธนาคาร กิจการประกันภัย หรือาการค้าอสังหาริมทรัพย์ หรือการประกอบการขนส่ง ซึ่งก็ล้วนแต่มีเงื่อนไขและระเบียบข้อบังคับต่าง ๆ เกิดขึ้นมากมายในยุคสมัยที่แตกต่างกัน และเป็นเครื่องแสดงให้เป็นอย่างดีว่าการกำหนดเงื่อนไขที่มีลักษณะเป็นการจำกัดเสรีภาพในการประกอบการนั้นมิได้จำกัดอยู่เพียงว่าจะต้องมีขึ้นเฉพาะในสมัยรัฐบาลสังคมนิยมเท่านั้น หากแต่เป็นเรื่องที่ได้มีการปฏิบัติต่อเนื่องมาเป็นเวลาช้านานแล้ว

ค. การกำหนดให้มีการขออนุญาตล่วงหน้า

        การกำหนดให้มีการขออนุญาตล่วงหน้าในการประกอบการเป็นการจำกัดเสรีภาพในการประกอบการที่เข้มงวดมากขึ้นไปอีก เพราะในแนวความคิดโดยทั่งไปในเรื่องเสรีภาพของประชาชนนั้น การกำหนดให้ต้องขออนุญาตล่วงหน้าก่อนการดำเนินการอย่างใด ๆ เป็นมาตรการที่จำกัดเสรีภาพเป็นอย่างมากเพราะเป็นมาตรการที่นำเอาการใช้เสรีภาพของประชาชนไปขึ้นอยู่กับเงื่อนไขที่องค์กรผู้มีอำนาจจะให้การอนุมัติหรือไม่ซึ่งก็มีผลเท่ากับเป็นการลิดรอนเสรีภาพอยู่แล้วในตัวนั่นเอง

        โดยเหตุดังกล่าว ในกรณีที่มีกฏหมายจำกัดเสรีภาพของประชาชนในลักษณะเช่นนี้ การปฏิเสธไม่อนุญาตของฝ่ายปกครองจจึงจำต้องมีการระบุให้เหตุผลของการปฏิเสธนั้นไว้ด้วย ทั้งนี้ ดังที่ปรากฎหลักการนี้อยู่ในกฏหมายฉบับลงวันที่ ๑๑ กรกฎาคม ๑๙๗๙

        ในการกำหนดรูปแบบของการให้คำอนุญาตอาจจะมีได้ในลักษณะที่แตกต่างกันไปเช่นโดยการตกลงยินยอม การได้รับความเห็นชอบจากฝ่ายปกครอง การได้รับใบอนุญาต การออกบัตรสำหรับการประกอบอาชืพ การให้สัมปทาน หรือการออกหนังสือรับรองให้ ดังนี้ เป็นต้น รูปแบบของการให้คำอนุญาตเหล่านี้อาจจะมีความแตกต่างกันไปบ้าง แต่ก็มีลักษณะรวมประการหนึ่งที่สอดคล้องต้องกันคือการที่เอกชนจะไม่สามารถประกอบอาชืพหรือประกอบการนั้น ๆ ได้หากว่ายังไม่ได้รับความเห็นชอบจากฝ่ายปกครองนั่นเอง

        แต่การกำหนดเช่นนี้ก็ยังคงต้องมีข้อยกเว้น หรือมีระดับที่แตกต่างกันอยู่ในระหว่างการต้องขออนุญาตหรือขอความเห็นชอบเพื่อประกอบการ กับ การขออนุญาตเพื่อให้ได้สิทธิเพิ่มขึ้นในการประกอบการนั้น ๆ ซึ่งการอนุญาตในกรณีหลังนี้อาจจะมีข้อกำหนดหรือเงื่อนใขบางประการที่จำกัดเสรีภาพ แต่ก็ต้องถือว่าเป็นการกระทำโดยสมัครใจของผู้ประกอบการ และในกรณีหลังนี้ก็ไม่อาจกล่าวได้ว่าก่อให้เกิดความกระทบกระเทือนต่อเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าแต่อย่างใด

        มีกฏหมายจำนวนมากที่กำหนดให้การประกอบกิจการตามกฏหมายนั้นๆ อยู่ภายใต้เงื่อนไขที่จะต้องมีการขออนุญาตล่วงหน้าก่อนประกอบการหรือในระหว่างประกอบการ ในเมื่อจะต้องมีการดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดเพิ่มขึ้นในระหว่างการประกอบการนั้นๆ ในกรณีของการเริ่มต้นประกอบการก็อย่างเช่นการเปิดสถาบันทางการเงินที่มีการให้สินเชื่อ (ตามกฏหมายลงวันที่ ๒๖ มกราคม ๑๙๘๔ ) การเปิดร้านขายยา (ตามกฏหมายลงวันที่ ๑๘ มีนาคม ๑๙๔๖ ) หรือการเปิดห้างสรรพสินค้าขนาดใหญ่ (ตามกฏหมายลงวันที่ ๒๗ ธันวาคม ๑๙๗๓)เป็นต้น

        สำหรับกรณีที่ต้องขออนุญาตในระหว่างการประกอบการหรือระหว่างดำเนินกิจการอยู่ อาจพบได้ในกิจการที่ต้องมีการนำเข้าผลิตภัณฑ์ปิโตรเลี่ยม (ตามกฏหมายลงวันที่ ๑๐ มีนาคม ๑๙๕๘ ) หรือการนำเข้าหรือส่งออกอาวุธยุทโธปกรณ์ทางทหาร หรือการนำเข้าหรือส่งออกซึ่งผลงานในทางศิลปะ (ตามกฏหมายลงวันที่ ๑๓ มิถูนายน ๑๙๔๑ ) เป็นต้น

        การกำหนดให้ต้องมีการขออนุญาตล่วงหน้าก่อนประกอบการ อาจจะนำมาสู่ประเด็นข้อพิจารณาที่ไม่ใช่ประเด็นในทางกฏหมายโดยตรง คือประเด็นที่เกี่ยวกับผลประโยชน์ตอบแทนในทางเศรษฐกิจที่จะเกิดแก่ผู้ได้รับอนุญาตให้ประกอบกิจการนั้นๆ

         การอนุญาตให้ประกอบการในลักษณะของการออกหนังสือรับรองการประกอบอาชืพ การออบัตรอนุญาตประกอบอาชืพให้ หรือการได้รับอนุญาตได้ก่อให้เกิดความได้เปรียบทางโอกาสแก่ผู้ได้รับอนุญาต และทำให้บุคคลเหล่านี้อยู่ในฐานะที่ได้เปรียบกว่าบุคคลอื่น ๆ ในทางเศรษฐกิจซึงการได้เปรียบในแง่โอกาสในลักษณะดังกล่าวนี้ ได้ก่อให้เกิดปัญหาทางกฏหมายขึ้นสองประการ

        ปัญหาประการแรกก็คือประเด็นว่า เมื่อการอนุญาตหรือการอนุมัติก่อให้เกิดข้อได้เปรียบในทางเศรษฐกิจเช่นนี้ ฝ่ายปกครองจะมีความชอบด้วยกฏหมายที่จะ กำหนดให้ผู้ได้รับอนุญาตนั้นเสียค่าตอบแทนการได้รับอนุญาตดังกล่าว หรือไม่

        การเสนอให้คิดค่าตอบแทนจากฐานะการได้เปรียบในทางเศรษฐกิจจากผู้รับอนุญาตเช่นนี้ขัดแย้งอย่างชัดแจ้งกับแนวความคิดดั้งเดิมที่มีมาช้านานในสังคมฝรั่งเศสที่ว่า “ฝ่ายปกครองย่อมไม่อาจที่จะหารายได้จากการทำหน้าที่รักษาความสงบเรียบร้อยให้แก่สังคมของตนได้”

        แต่กระนั้นก็ตาม แม้ไม่สามารถเรียกค่าตอบแทนจากประโยชน์ในทางเศรษฐกิจที่ตกแก่ผู้ประกอบการที่ได้รับอนุญาต แต่รัฐก็ย่อมมีสิทธิที่จะเรียกเก็บภาษีในลักษณะที่เป็นค่าธรรมเนียม (redevance) จากผู้ได้รับอนุญาตได้ (โดยค่าธรรมเนียมเหล่านี้ไม่ได้คิดคำนวนเป็นสัดส่วนจากผลประโยชน์ตอบแทนที่ผู้ได้รับอนุญาตจะได้รับ) และสิทธิในการเรียกเก็บค่าธรรมเนียมการอนุญาตเช่นนี้ก็ได้รับการยอมรับและมีกำหนดอยู่ในกฏหมายโดยทั่วไปอยู่แล้ว

         ปัญหาประการที่สองก็คือ ปัญหาที่ว่า ผู้ได้รับอนุญาตหรืออนุมัติให้ประกอบการจะสามารถโอนสิทธิในการได้รับอนุญาตดังกล่าวต่อไป ในลักษณะที่เป็นทรัพย์สินอย่างหนึ่งของตน โดยแลกเปลี่ยนกับค่าตอบแทนจากบุคคลภายนอกได้หรือไม่

        ในประเด็นนี้ แม้ในแนวคิดทางกฏหมายมหาชนฝรั่งเศสจจะยอมรับหลักการที่คู่เคียงมากับหลักที่ว่าฝ่ายปกครองไม่อาจหารายได้จากการทำหน้าที่รักษาความสงบเรียบร้อยของตนได้ คือ หลักที่ว่า “การอนุญาตและการอนุมัติของฝ่ายปกครองมีผลเฉพาะตัว และไม่อาจโอนแก่กันได้” ก็ตาม แต่ทว่า การนำเอาหลักการดังกล่าวมาใช้ก็ประสบปัญหาอย่างมาก เพราะได้มีกฏหมายลายลักษณ์อักษร ยกเว้นหลักเรื่องนี้ไว้ในที่ต่าง ๆ กัน จนหลักการในเรื่องนี้แทบจจะไม่หลงเหลือความสำคัญมากนัก เพราะกฏหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรเหล่านี้ มักจะยอมให้มีการโอนการอนุญาตให้แก่กันได้โดยระบุเพียงเงื่อนไขกว้าง ๆ เช่น การที่จะต้องนำผู้ขอรับโอนสิทธิมา “แสดงตัว” ต่อเจ้าหน้าที่ เท่านั้น หรือในบางกรณี เช่นในการอนุญาตให้ประกอบการจำหน่ายยาสูบและบุหรี่ ร้านจำหน่ายเครื่องดื่ม หรือการขนส่ง คำพิพากษาของศาลยุติธรรมและบทกฏหมายที่บัญญัติในเรื่องการอนุญาตเหล่านี้ ได้ยอมเปิดกว้างให้สามารถโอนการอนุญาตต่อไปได้อย่างกว้างขวาง อาทิเช่น ในกรณีสิทธืในการประกอบการการขนส่งซึ่งกฏหมายลงวันที่ ๓๐ ธันวาคม ๑๙๘๒ ได้กำหนดรับรองหลักเกณฑ์และวิธีการของการให้บุคคลอื่นมาเช่าใช้สิทธิ์ในการประกอบการที่ได้รับอนุญาตแล้วในลักษณะที่เป็นสิทธิในทางพาณิชย์อย่างหนึ่ง หรือในกรณีร้านจำหน่ายเครื่องดื่ม ศาลยุติธรรมถือว่า ใบอนุญาตในการประกอบการมีลักษณะและมีค่าในทางทรัพย์สินในฐานะอย่างเดียวกับทุนของการประกอบการนั้นๆ เป็นต้น

ง.การห้ามการประกอบการ

        กิจกรรมทางเศรษฐกิจบางประเภทเป็นกิจกรรมที่ต้องห้ามมิให้ประกอบการ ซึ่งโดยหลักทั่วไปแล้ว การวางข้อจำกัดในลักษณะที่เข้มงวดที่สุดคือการห้ามประกอบกิจการนั้น ๆ เลยเช่นนี้ จะเกิดขึ้นก็แต่เฉพาะในกรณีใดกรณีหนึ่งในสองกรณีนี้เท่านั้นกล่าวคือ

        ในกรณีที่หนึ่ง กิจกรรมนั้น ๆ จะต้องปรากฏอย่างชัดเจนว่าเป็นกิจกรรมอันไม่พึงประสงค์ของสังคม อาทิเช่น กรณีตามกฎหมายลงวันที่ ๑๖ มีนาคม ๑๘๑๕ ซึ่งบัญญัติห้ามการจำหน่ายพืชบางชนิด(l’absinthe) ที่มีลักษณะเป็นยากระตุ้นความรู้สึกทางเพศเป็นต้น และสภาแห่งรัฐเคยวินิจฉัยด้วยว่าในกรณ๊ที่การห้ามประกอบกิจการบางประเภทนี้เป็นการบัญญัติห้ามโดยกฏหมายลำดับรองของฝ่ายบริหารที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามกฏหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติให้อำนาจไว้ การบัญญัติห้ามโดยกฏหมายลำดับรองนั้นจะต้องมีการให้เหตุผมประกอบไว้ในกฏหมายลำดับรองนั้นๆ ไว้โดยแจ้งชัดด้วย

        ในกรณีที่สอง การห้ามการประกอบการอย่างหนึ่งอย่างใด อาจจะมาจากเหตุผลที่ผู้ออกกฏหมายห้ามนั้นประสงค์จะให้รัฐเป็นผู้ผูกขาดในการดำเนินกิจกรรมนั้น ๆ เสียเอง ในกรณีเช่นนิ้ โดยผู้ที่การผูกขาดในสิทธิการประกอบการอย่างหนึ่งอย่างใดโดยรัฐมีลักษณะเป็นการจำกัดเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าเป็นอย่างมาก จึงจำเป็นต้องมีการศึกษาเรื่องนี้แยกเป็นพิเศษโดยเฉพาะ

จ. การผูกขาดการประกอบการโดยรัฐ

        การผูกขาดโดยผลของกฏหมาย จะทำให้สิทธิในการประกอบการบางประเภทตกเป็นขององค์กรของรัฐโดยปราศจากการแข่งขันจากภาคเอกชนโดยสิ้นเชิง ที่มาและสาเหตุของการผูกขาดในลักษณะดังกล่าวอาจมีได้หลายประการด้วยกัน

        สำหรับในประเทศฝรั่งเศส การผูกขาดส่วนใหญ่เริ่มมาจากสาเหตุของการยกเลิกการเก็บภาษีของกิจการนั้นๆ ซึ่งเคยมีการจัดเก็บมาก่อนในอดีต เช่นภาษีในการจำหน่ายบุหนี่ ไม้ขีดไฟ ดินปืน หรือแอลกอฮอล์ ในกรณีอื่น ๆ สาเหตุของการผูกขาดอาจจะมาจากสาเหตุในทางการเมือง เช่นกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ หรือเป็นการผูกขาดในกิจการที่ได้มาจากนโยบายทางการเมืองในการโอนกิจการเป็นของชาติ (Nationalization) หรืออาจจะเป็นกิจการผูกขาดที่มาจากเหตุผลในทางการปกครองหรือการบริหาร เช่น กิจการไปรษณีย์การรถไฟ การผลิตกระดาษหนังสือพิมพ์ เป็นต้น

        กิจจการที่ผูกขาดบางเรื่อง อาจจะมีการผูกขาดมาเป็นเวลายาวนานในประวัตศาสตร์ เช่น การทำเหรียญกษาปณ์ ที่มีมาตั้งแต่สมัย Philippe le Bel หรือการผลิตดินเป็นที่มีมาตั้งแต่ศตวรรษที่ ๑๔ เป็นต้น บางกิจการก็อาจะเพิ่งมีการผูกขาดมาไม่นานนักเช่นในกิจการที่มีการโอนมาเป็นของชาติ อาทิกิจการไฟฟ้าหรือกิจการเหมืองถ่านหินซึ่งเพิ่งเริ่มมาเมื่อปี ๑๙๔๖ เป็นต้น และในระหว่างระยะเวลานี้บางกิจการอาจจะถูกยกเลิกการผูกขาดไป เช่นการผลิตไฟ หรือบางกิจการอาจต้องปรับเปลี่ยนลักษณะของการผูกขาดไป โดยผลของสนธิสัญญาก่อตั้งประชายุโรป เป็นต้น

        ในส่วนที่เกี่ยวกับลักษณะของการผูกขาด อาจมีข้อสังเกตได้ดังนี้

        กิจการผูกขาดบางประเภทอาจครอบคลุมไปถึงการประกอบการทั้งหมดของภาคการผลิตนั้น ในขณะที่บางกิจการอาจจะกระทบแต่เพียงบางส่วน เช่น ในกิจการไฟฟ้า การโอนกิจการไฟฟ้าเป็นของชาติได้ครอบคลุมกิจการทุกประเภทเกี่ยวกับกระแสไฟฟ้าอันได้แก่การผลิต การขนส่ง การจำหน่าย การนำเข้าและส่งออก ขณะที่ในกรณีสำหรับกิจการถ่านหิน จะมีการผูกขาดเฉพาะในกระบวนการผลิตเท่านั้น

        กิจการที่ผูกขาดส่วนใหญ่มักเป็นการผูกขาดที่กระทำโดยรัฐหรือองค์กรส่วนกลางแต่ก็มีกิจการบางประเภทที่เป็นการผูกขาดของส่วนท้องถิ่น เช่นการดำเนินการเกี่ยวกับการจัดเครื่องใช้และพิธีกรรมในการฝังศพ ที่เป็นการผูกขาดของท้องถิ่นแต่ละแห่ง เป็นต้น

        นอกจากนั้น ในเรื่องวิธีดำเนินการในกิจการที่ผูกขาด ก็มีความแตกต่างอยู่เป็นอย่างมาก การผูกขาดหลายประเภทกระทำโดยรัฐโดยตรงโดยไม่มีการจัดตั้งหน่วยงานที่มีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศขึ้นมารับผิดชอบ โดยที่เรียกการดำเนินการในลักษณะเช่นนี้ว่าเป็น Service en regie เช่นกิจการไปรษณีย์หรือการผลิตแอลกอฮอล์ แต่ก็มีกิจการอีกจำนวนไม่น้อยที่รัฐใช้วิธีดำเนินการโดยจัดตั้งนิติบุคคลในรูปองค์การมหาชนอิสระ (etablissement public) เข้ามาดำเนินการ เช่น ในกรณีของกิจการไฟฟ้าแห่งฝรั่งเศส (Electricite de France) และมีอีกไม่น้อยที่รัฐจัดตั้งจึ้นดำเนินกิจการผูกขาดในลักษณะของบริษัทที่รัฐเป็นเจ้าของ ซึ่งการศึกษาหาลักษณะและฐานะทางกฏหมายขององค์กรที่รับผิดชอบภาระกิจในกิจการเหล่านี้จะสามารถกระทำได้โดยการศึกษาลักษณะและฐานะทางกฏหมายขององค์กรที่รับผิดชอบภาระกิจในกิจการเหล่านี้จะสามารถกระทำได้โดยการศึกษาลักษณะและสถานะในทางกฏหมายของการประกอบกิจการที่เรียกว่า “บริการสาธารณะในทางอุตสาหกรรมและการค้า” ในระบบกฏหมายมหาชนของฝรั่งเศสนั้นเอง

        ในบรรดารูปแบบขององค์กรที่รับผิดชอบดำเนินกิจการผูกขาดในลักษณะและวิธีดำนินการต่างๆ กันนี้ รูปแบบที่น่าประหลาดใจมากที่สุด อาจจะได้แก่รูปแบบของการให้บริษัทเอกชนเป็นผู้ดำเนินกิจการผูกขาดของรัฐเสียเองในลักษณะของการทำสัญญาสัมปทานบริการสาธารณะ ดังเช่นที่ปรากฏในกิจการรถไฟในห้วงระยะเวลาก่อนปี ๑๙๓๗ ซึ่งถือว่าเป็นกิจการผูกขาดโดยรัฐ แต่ได้ให้เอกชนเข้าดำเนินการแทนหรือในกิจการโทรทัพท์ในระยะแรกก็เป็นกิจการที่เอกชนได้รับสัมปทานไปดำเนินการเช่นเดียวกัน

        ตามหลักกฏหมายมหาชนของฝรั่งเศส การกำหนดให้กิจการใดเป็นกิจการผูกขาดของรัฐจะกระทำได้ก็แต่โดยอาศัยอำนาจของกฏหมายเท่านั้น แต่โดยเหตุที่เสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้านั้นเป็นหลักการที่ได้รับการรับรองในระดับรัฐธรรมนูญ ดังนั้นแม้ว่าจะมีการตรากฏหมายให้มีการผูกขาดในเฉพาะกิจการใดกิจการหนึ่งโดยเหตุผลอย่างใดอย่างหนึ่ง แต่กฏหมายดังกล่าวก็จะจำกัดอยู่เพียงการกำหนดหลักเกณฑ์หรือข้อจจำกัดบางประการสำหรับเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าเท่านั้น แต่ไม่อาจจะทำลายหรือมีผลกว้างขวางถึงขนาดที่เป็นการทำให้เสรีภาพในเรื่องนี้สิ้นผลการใช้บังคับไปทั้งหมดได้

        ดังนั้น การที่กฏหมายอาจจะวางข้อจำกัดการใช้เสรีภาพในเรื่องนี้ลงในบางกรณีได้นั้น การตีความกฏหมายในเรื่องดังกล่าวจึงต้องตีความโดยเคร่งคัด จะตีความในลักษณะขยายความไปถึงการผูกขาดในลักษณะที่กฏหมายมิได้ระบุไว้โดยแน่ชัดไม่ได้ หลักการในเรื่องนี้ได้ก่อให้เกิดปัญหาอยู่ไม่น้อยในกระบวนการตีความกฏหมายที่ต้องกระทำในท่ามกลางกระแสของวิวัฒนาการเทคโนโลยี่สมัยใหม่ที่ก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงต่าง ๆ ในทางเศรษฐกิจเป็นอย่างมาก เพราะพัฒนาการในทางเศรษฐกิจและเทคโนโลยี่อาจส่งผลให้มีการพัฒนาลักษณะหรือวิธีการประกอบการใหม่ๆ ซึ่งอาจมีความใกล้เคียงกับลักษณะหรือวิธีการเดิมที่รัฐได้สงวนไว้โดยการผูกขาดก็ได้ แต่อย่างไรก็ตามสภาแห่งรัฐก็ได้วินิจฉัยไว้แล้วว่า กิจการที่ไม่ได้ระบุไว้โดยแจ้งชัดนั้น ไม่อาจถือเอาว่าเป็นกิจการผูกขาดของรัฐได้ หากมิได้มีกฏหมายที่กำหนดขึ้นภายหลังระบุไว้เช่นนั้น โดยในคำวินิจฉัยลงวันที่ ๑๙ เมษยน ๑๙๘๕ สภาแห่งรัฐวินิจฉัยว่าเอกสารทางการบัญชีและข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่จะต้องอาศัยการแปลความด้วยเครื่องคอมพิวเตอร์ย่อมไม่ใข่ “ตัวอักษร” หรือข้อความที่จะต้องตกอยู่ใต้ระบบการผูกขาดทางไปรษณีย์ ที่เอกชนจะถูกห้ามให้บริการจัดส่งให้แก่กันได้

        นอกจากนั้น การผูกขาดในบางลักษณะอาจเข้าข่ายต้องห้ามตามสนธิสัญญาก่อตั้งประชาคมยุโรป และจะต้องถูกยกเลิกไปโดยผลของสนธิสัญญาดังกล่าวได้

๒.๒ หลักแข่งขันเสรี (Le principe de libre concurrence)

        หลักการแข่งขันเสรีรับรองให้ปัจเจกชนทุกคนมีอิสระในการประกอบกิจการอุตสาหกรรมและการค้าในระบบของการแข่งขัน โดยจะต้องไม่ถูกจำกัดโดยการแทรกแซงโดยครงจากรัฐหรือการวางกฏเกณฑ์ที่เป็นอุปสรรคหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขัน

๒.๒.๑ เนื่อหาของหลักการแข่งขันเสรี

        เมื่อพิจารณาตามความหมายของถ้อยคำ การแข่งขันหมายถึงการแย่งชิงกันของบุคคลหลายคนในกิจกรรมอย่างเดียวกัน เพื่อจะไปสู่เป้าหมายเดียวกัน และหลักการแข่งขันเสรีก็คือ หลักการที่มุ่งจะคุ้มครองให้บุคคลทุกคนสามารถแย่งชิงกันไปสู่จุดหมายได้โดยไม่สร้างข้อจำกัดใดๆ ขึ้นแก่ผู้แข่งขันคนใดคนหนึ่งโดยเฉพาะ

        หลักการดังกาล่าวนี้ใช้บังคับกับผู้เข้าร่วมแข่งขันด้วยกันเองเท่า ๆ กับที่จะต้องใข้บังคับกับรัฐกล่าวคือ เพื่อที่จะรับประกันหลักการแข่งขันเสรี บทบัญญัติของกฏหมายจะต้องตราขึ้นเพื่อรับประกันให้การแข่งขันในการประกอบการเป็นไปโดยเสรีและขจัดอุปสรรคที่อาจจะกระทบกระเทือนถึงหลักการนี้ได้

        ในกรณีการใช้อำนาจของรัฐ หลักการแข่งขันเสรี จะมุ่งจำกัดการใช้อำนาจหรือการออกกฏเกณฑ์ในลักษณะที่จะกระทบต่อการแข่งขันของผู้ประกอบการเอกชน ในแง่นี้ความหมายของหลักการแข่งขันเสรีดูจะไม่แตกต่างไปจากหลักเสรีภาพในการประกอบการนัก แต่ทว่าประเด็นที่เป็นจุดเด่นของหลักการนี้ที่อาจเห็นได้ว่าหลักการนี้มีความหมายกว้างไปกว่าหลักเสรีภาพในการประกอบการก็คือ หลักการแข่งขันเสรีจะมีผลโดยตรงไปถึงกิจการที่รัฐเข้ามาเป็นผู้ประกอบการเองอีกด้วย

        ประเด็นนี้เองที่เป็นแง่มุมใหม่ที่เพิ่มขึ้นมาภายใต้หลักการในเรื่องเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า เพราะการที่รัฐจะตัองงดเว้นไม่เข้าร่วมในการประกอบการทางเศรษฐกิจนี้เอง ที่เป็นความหมายประการที่สองของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้า ซึ่งก็ได้แก่หลักการแข่งขันเสรีนั่นเอง

        แต่ความหมายหรือองคประกอบประการทีสองของหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้านี้จะถูกตึความและมีการนำมาใช้บังคับในลักษณะที่ยดหยุ่นมากกว่าความหมายในแนวทางแรก และสภาแห่งรัฐก็ได้วินิจฉัยตีความหลักการในเรื่องการแข่งขันเสรีนี้ในลักษณะที่ยืดหยุ่นและกินความกว้างกว่าการตึความหลักเสรีภาพในการประกอบการอยู่มาก

        หลักการแข่งขันเสรีนั้น อาจตีความหมายได้สองนัยด้วยกัน กล่าวคือ ในความหมายแรก หลักการแข่งขันเสรีมีความหมายแจ้งชัดถึงการที่รัฐจะต้อง “ไม่แข่งขันกับเอกชน” ซึ่งหลักการไม่แข่งขันกับเอกชนนี้ มิได้หมายความแคบเฉพาะในกิจการที่เป็นอุตสาหกรรมและการค้าเท่านั้น แต่หมายความรวมไปถึงกิจการทุกอย่างที่มีลักษณะหรืออาจมีลักษณะเป็นการประกอบอาชืพ ซึ่งล้วนแต่ต้องห้ามทั้งสิ้น ทั้งนี้ไม่ว่าการประกอบการนั้นจะกระทำโดยมีเงื่อนไขหรือวัตถุประสงค์อย่างใด ๆ เพราะโดยธรรมชาติแล้ว กิจกรรมที่มีลักษณะเป็นการประกอบอาชืพนี้ย่อมจะเป็นกิจการที่สงวนไว้สำหรับเอกชนเท่านั้น

        แนวทางในการให้ความหมายของหลักการแข่งขันเสรีในลักษณะเช่นนี้มาจากคำวินิจฉัย ลงวันที่ ๓๐ พฤษภาคม ๑๙๓๐ ของสภาแห่งรัฐ ซึ่งสภาแห่งรัฐวินิจฉัยว่า “โดยหลักทั่วไปแล้วกิจการหรือการประกอบการที่มีลักษณะในเชิงพาณิชย์จะต้องเป็นกิจการที่สงวนไว้สำหรับการริเริ่มของภาคเอกชนเท่านั้น”

        ภายใต้แนวการตีความดังกล่าว นอกจากจะไม่สามารถก่อตั้งหรือดำเนินการวิสาหกิจของตนได้แล้วรัฐหรือองค์กรของรัฐก็ย่อมไม่สามารถให้การสนับสนุนหรืออำนวยประโยชน์ให้แก่วิาหกิจของเอกชนรายใดรายหนึ่งได้อีกด้วย ทั้งนี้ ดังที่สภาแห่งรัฐได้วินิจฉัยไว้ในคำพิพากษา ลงวันที่ ๖ มีนาคม ๑๙๖๔ ว่า “กรณีย่อมไม่อยู่ในขอบอำนาจขององค์การของรัฐที่จะให้เงินช่วยเหลือจากภาครัแก่วิสาหกิจของเอกชนในระหว่างการแข่งขันของวิสาหกิจเอกชนนั้น ๆ กับผู้ประกอบการอื่นๆ ในเขตท้องที่นั้นได้”

        หลักการที่ห้ามมิให้รัฐเข้าแข่งขันกับเอกชนนี้ มีที่มาจากแนวความคิดที่ว่ารัฐหรือองค์กรของรัฐย่อมมีอภิสิทธิและมีกลไกการดำเนินงานต่างๆ ที่เป็นพิเศษนอกเหนือไปจากที่เอกชนมีอยู่ ซึ่งถ้าหากยินยอมให้เข้าร่วมในการแข่งขันในกิจกรรมทางเศรษฐกิจแล้ว ก็จะทำให้องค์การของรัฐได้ประโยชน์เพิ่มมากขึ้นโดยไม่เป็นธรรมเท่าๆ กับที่เอกชนจะเสียประโยชน์ไปจากการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมนั้

        แต่จากการอธิบายความหมายของหลักการแข่งขันเสรีบนพื้นฐานของความไม่เท่าเทียมกันระหว่างรัฐกับเอกชนในลักษณะเช่นนี้ การให้ความหมายของหลักการแข่งขันเสรีก็ค่อยๆ คลี่คลายและพัฒนาออกไป จนเกิดเป็นความหมายในแนวทางที่สองของหลักนี้ขึ้น ซึ่งก็ได้แก่การอธิบายหลักการแข่งขันเสรีในลักษณะ “ การแข่งขันอย่างเสมอภาค” ขี้นแทน

        ภายใต้ความหมายของหลักการแข่งขันอย่างสมอภาคนี้ หลักการแข่งขันไม่ได้ห้ามขาดมิให้รัฐหรือองค์กรของรัฐเข้าประกอบการในทางเศรษฐกิจเสมอไป หากแต่รัฐหรือองค์กรของรัฐอาจเข้าประกอบการได้หากว่าการประกอบการนั้นๆ ได้กระทำลงไปภายใต้เงื่อนไขและข้อจำกัดต่างๆ ในลักษณะเดียวกันกับที่เอกชนประสบอยู่

        ในห้วงระยะเวลาหลังๆ นื้ คำพิพากษาที่เกิดขึ้นได้แสดงให้เห็นอย่างชัดเจนว่าสภาแห่งรัฐได้กลับมายึดถือแนวการตีความหลักการแข่งขันเสรีในแนวทางที่สอง คือ ตีความในลักษณะของหลักการแข่งขันอย่างเสมอภาคสำหรับการเข้าแระกอบการทางเศรษฐกิจขององค์กรของรัฐแล้ว ดังจะเห็นได้ว่าจากคำพิพากษาลงวันที่ ๑๘ ธันวาคม ๑๙๕๙ ซึ่งสภาแห่งรัฐวินิจฉัยว่า การจัดตั้งสถานีบริการน้ำมันในบริเวณที่จอดรถสาธารณะของหน่วยงานของรัฐนั้น ย่อมมีเหตุผลที่ย่อมรับได้ หกว่าการประกบการนั้นใช้หลักกลไกราคาตามภาวะปกติอย่างเดียวกันกับราคาที่ปรากฎในท้องตลาดของสถานีบริการน้ำมันของเอกชนหรือในคำพิพากษาลงวันที่ ๒๓ มิถุนายน ๑๙๖๕ สภาแห่งรัฐวินิจฉัยว่า สถาบันว่าด้วยการศึกษาภูมิศาสตร์แห่งชาติซึ่งมีเอกชนประกอบกิจการดังกล่าวอยู่เช่นกันนั้น ไม่ได้ดำเนินการโดยการให้เช่าอุปกรณ์ในราคาต่ำกว่าราคาของบริษัทเอกชน ดังนั้นการประกอบการดังกล่าวจึงไม่ใช่กรณีที่ละเมิดต่อหลักการแข่งขันเสรีหรือละเมิดต่อกฏหมายแต่อย่างใด

        ในสภาพปัจจุบัน เป็นการยากมากที่จะยืนยันว่าในระบบกฏหมายมหาชนของฝรั่งเศสนั้น ความหมายของหลักการแข่งขันเสรีในแนวทางที่สองที่มุ่งถึง “หลักการแข่งขันอย่างเสมอภาค” นั้นได้เข้าไปทดแทนความหมายในแนวทางแรกที่มุ่งจะยืนยัน “หลักการไม่แข่งขันกับเอกชน” ไปแล้วหรือไม่ หากแต่คงจะต้องยอมรับว่าความหมายทั้งสองประการนี้จะต้องนำมาใช้ประกอบกันเพื่อจะนำมาสู่การกำหนดขอบเขตของเนื้อหาของหลักการแข่งขันเสรี กล่าวคือโดยหลักการแล้วรัฐจะต้องไม่ประกอบการแข่งขันกับประชาชน นอกจากจะมีเหตุผลจำเป็นเพื่อประโยชน์สาธารณะที่ไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ และหากรัฐเข้าไปประกอบกิจการทางเศรษฐกิจในลักษณะที่แข่งขันกับการประกอบการของเอกชน รัฐก็ต้องประกอบการแข่งขันในลักษณะที่เท่าเทียมกันและต้องไม่มีข้อกำหนดที่เอกเปรียบเอกชนด้วย

        นอกจากที่ได้กล่าวถึงความหมายทั้งสองนัยของหลักการแข่งขันเสรีนี้แล้ว การที่รัฐหรือองค์กรของรัฐจะเข้าไปประกอบกิจกรรมทางเศรษฐกิจ ยังต้องคำนึงถึงข้อจำกัดในเรื่องขอบอำนาจและขอบวัตถุประสงค์ของตนอีกด้วย เพราะหน่วยงานของรัฐบางหน่วยงานจะถูกจำกัดวัตถุประสงค์ในการก่อตั้ง และโดยปกติมักจะไม่มีวัตถุประสงค์ในการประกอบการทางอุตสาหกรรมและการค้าอยู่แล้ว

๒.๒.๒ ข้อจำกัดของหลักการแข่งขันเสรี

        การนำเอาหลักการแข่งขันเสรีมาใช้บังคับ ก็มีปัญหาและความยุ่งยากไม่แตกต่างไปจากการบังคับใข้หลักเสรีภาพในการประกอบการ เพราะเราจะพบข้อเท็จจริง ปัจจุบันว่าได้มีหน่วยงานของรัฐจำนวนมากที่ยังคงมีการประกอบการในลักษณะที่เป็นอุตสาหกรรมและการค้าเช่นเดียวกับเอกชนอยู่ และพบได้ด้วยเช่นกันว่ารัฐหรือหน่วยงานของรัฐก็ยังคงให้ความสนับสนุนหรือช่วยเหลือกิจการของเอกชนในบางลักษณะซึ่งก็ล้วนแต่ขัดแยังกับหลักการแข่งขันเสรีทั้งสิ้น

        วิธีการแทรกแซงในทางเศรษฐกิจของรัฐซึ่งท้าทายต่อหลักการแข่งขันเสรีนั้นอาจมีได้หลายรูปแบบนับตั้งแต่การริเริ่มเข้าไปประกอบกิจการทางเศรษฐกิจเอง การเข้าไปรับช่วงดำเนินกิจการของเอกชนโดยกระบวนการโอนกิจการเป็นของชาติ ทั้งอาจจะเป็นการเข้าไปดำเนินการเองโดยตรงด้วยการจัดตั้งหน่วยงานที่มีความเป็นอิสระในรูปวิสหกิจมหาชน หรือการดำเนินการที่ผ่านตังกลางโดยอาศัยกลไกของการให้สัมปทานหรือแม้แต่การให้เงินอุดหนุนช่วยเหลือกิจการของเอกชน

        ในที่นี้จะได้กล่าวถึงข้อจำกัดในการนำเอาหลักแข่งขันเสรีมาใช้บังคับ โดยเพ่งเล็งไปที่ฐานที่มาของข้อจำกัดนั้นๆ ในลักษณะเดียวกับที่ได้กล่าวถึงมาแล้วในเรื่องหลักเสรีภาพในการประกอบการ

ก. ข้อจำกัดที่มาจากอำนาจนิติบัญญัติ

        โดยหลักทั่วไปแล้ว กฏหมายของฝ่ายนิติบัญญัติคือที่สำคัญของการจำกัดการนำเอาหลักการแข่งขันเสรีมาใช้บังคับ โดยฝ่ายนิติบัญญัติอาจจะออกกฏหมายอนุญาตให้องค์การมหาชนเข้าไปประกอบการทางเศรษฐกิจหรือเข้าไปแทรกแซงการแข่งขันระหว่างเอกชนได้ โดยมีเงื่อนไขอยู่เพียงประการเดียวตามที่ตุลาการรัฐธรรมนูญเคยวางหลักการไว้คือ กฏหมายนั้นจะต้องไม่มีลักษณะของการกำหนดมาตรการตามอำเภอใจหรือเกินขอบเขต (mesures arbitraires et abusiver)

        หลักเกณฑ์ในเรื่องที่ยอมรับการยกเว้นหลักการแข่งขันเสรีโดยกฏหมายของฝ่ายนิติบัญญิตินี้ก็หมายความเคร่งครัดว่าจะต้องมีกฏหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น เพราะฉะนั้น สำหรับแต่เพียงการได้รับอนุมัติงบประมาณสำหรับกิจการนั้นๆ อยู่ในงบประมาณรายจ่ายประจำปีก็ย่อมไม่เพียงพอที่จะใช้รับรองการเข้าประกอบการทางเศรษฐกิจชองหน่วยงานของรัฐได้

        ในกรณีที่ปรากฏว่ากฏหมายของฝ่ายนิติบัญญัติแล้ว กฏหมายนั้นจะต้องระบุโดยแจ้งชัดในการอนุญาตให้องค์กรของรัฐเข้าประกอบการทางอุตสาหกรรมและการค้าอีกด้วย

        โดยปกติแล้ว กฏหมายที่ให้อำนาจแก่องค์กรของรัฐในการเข้าไปประกอบกิจกรรมทางเศรษฐกิจจะไม่ค่อยปรากฏในลักษณะของกฏหมายที่ระบุรับรองการเข้าไปประกอบการกิจการในลักษณะกว้างขวางทั่วไป เพราะเป็นการยากมากที่จะนิยามถึงขอบอำนาจขององค์กรของรัฐเหล่านี้ในเรื่องทางดำเนินการทางเศรษฐกิจในลักษณะทั่วไปที่จะไม่ให้ขัดแย้งต่อหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าซึ่งเป็นหลักที่มีการรับรองในระดับรัฐธรรมนูญได้ เพราะฉะนั้นกฏหมายที่ให้อำนาจองค์กรของรัฐไปประกอบกิจกรรมทางเศรษฐกิจที่มีอยู่ในขณะนี้ จึงมักจะเป็นกฏหมายที่ระบุประเภทของกิจกรรมต่างๆ ในลักษณะเฉพาะเรื่องที่จะให้องค์กรของรัฐเข้าไปดำเนินการเป็นกรณี ๆ ไปดังเช่นกฏหมายลงวันที่ ๒๘ ธันวาคม ๑๙๐๔ ที่ให้องค์กรการปกครองของท้องถิ่นเข้าไปดำเนินกิจการเกี่ยวกับเครื่องใช้และพิธีการต่างๆ ในงานศพ หรือประมวลกฏหมายว่าด้วยเทศบาลมาตรา L.378 กำหนดให้เทศบาลสามารถดำเนินกิจการโรงฆ่าสัตว์ได้เองเป็นต้น

ข. ข้อจำกัดที่มาจากฝ่ายปกครอง : ความต้องการและประโยชน์สาธารณะ

        ถ้าหากเรายอมรับหลักการที่ว่าฝ่ายนิติบัญญัติสามารถออกกฏหมายกำหนดให้องค์กรมหาชนสามารถเข้าดำเนินกิจการในทางเศรษฐกิจเพื่อที่จจะตอบสนองประโยชน์สาธารณะได้โดยไม่ต้องคำนึงถึงหลักการแข่งขันเสรีแล้ว ประโยชน์หรือความต้องการของสาธารณะก็ย่อมสามารถนำมาใช้เป็นเหตุผลของฝ่ายปกครองในการจะเข้ามาประกอบการทางเศรษฐกิจที่ไม่มีกฏหมายใดรองรับการเช้าประกอบการในเรื่องนั้นๆ ได้เช่นกัน

        การเข้าแทรกแซงในทางเศรษฐกิจของฝ่ายปกครองที่ส่งผลกระทบโดยตรงต่อหลักการแข่งขันเสรีเช่นนี้ เกิดขึ้นอย่างมากมายทั้งในระดับองค์กรปกครองท้องถิ่นและในระดับองค์กรของรัฐ

        ความต้องการหรือประโยชน์สาธารณะที่ถูกยกขึ้นอ้างเพื่อเป็นสาเหตุในการเข้าไปแทรกแซงในทางเศรษฐกิจที่อาจถือได้ว่าเป็นข้อจำกัดของหลักการแข่งขันเสรีนี้ อาจแยกพิจารณาได้เป็น ๒ รูปแบบคือความต้องการของฝ่ายปกครองที่จะตอบสนองกิจการบริการสาธารณะที่มีอยู่แล้วประการหนึ่งกับความต้องการในการที่จะจัดให้มีบริการสาธารณะนั้นๆ ขึ้นมาใหม่อีกประการหนึ่ง

๑. ความต้องการที่จะตอบสนองกิจการบริการสาธารณะที่มีอยู่แล้ว

        การเข้าไปแทรกแซงการประกอบการทางเศรษฐกิจของฝ่ายปกครองในกรณีนี้ เป็นไปเพื่อให้กิจการบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งที่เกิดขึ้นอยู่ก่อนแล้ว สามารถดำเนินการต่อไปได้โดยสะดวกและบรรลุวัตถุประสงค์ในการจัดตั้งกิจกรรมนั้นๆ ได้ และเพื่อตอบสนองให้กิจการบริการสาธารณะที่มีขึ้นอยู่แล้วสามารถดำเนินการต่อไปได้ ฝ่ายปกครองจึงอาจจะต้องเข้าไปมีส่วนในการดำเนินกิจการทางเศรษฐกิจประเภทใหม่ๆ เพื่อให้กิจการบริการสาธารณะที่ได้จัดตั้งขึ้นมาก่อนหน้านั้นสามารถดำเนินการต่อไปได้กรณ๊ที่อาจยกขึ้นอธิบายเป็นตัวอย่างในเรื่องนี้ก็เช่น กรณีตามคำพิพากษาของสภาแห่งรัฐลงวันที่ ๒๗ มิถุนายน ๑๙๓๖ ซึ่งวินิจฉัยว่า เทศบาลย่อมสามารถจัดหาหรือดำเนินการโดยพนักงานของเทศบาลเองเพื่อให้ได้มาซึ่งสิ่งซึ่งเป็นสาธาณูปการที่จำเป็นสำหรับที่จะทำให้ภาระกิจในงานบริการสาธารณะของเทศบาลบรรลุเป้าหมายได้โดยไม่จำเป็นต้องจัดซิ้อหรือจัดหาจากเอกชนที่ประกอบกิจการเช่านั้นอยู่หรือในคำพิพากษาลงวันที่ ๒๙ เมษายน ๑๙๗๐ สภาแห่งรัฐวินิจฉัยว่า “หลักการในเรื่องเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าย่อมไม่สามารถนำมาอ้างเป็นอุปสรรคต่อการที่รัฐจะจัดหาเครื่องอุปโภคบริกโภคมาโดยการใช้เจ้าหน้าที่หรือเครื่องมือของรัฐเองเพื่อได้รัฐสามารถประกอบการให้บรรลุวัตถุประสงค์ตามภาระกิจของรัฐได้”

        แต่ทว่า หลักการเข้าประกอบกิจการเองเพื่อตอบสนองต่อบริการสาธารณะที่มีขึ้นอยู่แล้วตามแนวการตีความนี้ ย่อมหมายความจำกัดอยู่เฉพาะการประกอบกิจการที่มีลักษณะในทางเศรษฐกิจเฉพาะภายในองค์กรมหาชนนั้นๆ และเพื่อประโยชน์ขององค์กรมหาชนนั้น ๆ เท่านั้น และย่อมไม่อาจขยายความไปถึงการผลิตในกิจการทางเศรษฐกิจที่มี เพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่นหรือแม้กระทั่งเพื่อประโยชน์ของนิติบุคคลมหาชนอื่นได้ ทั้งนี้ดังที่สภาแห่งรัฐได้วินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาลงวันที่ ๒๗ มิถุนายน ๑๙๓๖ ว่า “เทศบาลหนึ่ง ๆ ย่อมไม่อาจเข้ามามีส่วนในการประกอบการทางเศรษฐกิจโดยอาศัยเจ้าหน้าที่และเครื่องมือของตนเพื่อเอื้อประโยชน์แก่องค์กรมหากชนอิสระอื่นๆ ของเทศบาลได้”

        แต่อย่างไรก็ตาม หลักการตีความในเรื่องที่ว่าการประกอบการทางเศรษฐกิจ เพื่อสนับสนุนภาระกิจหลักอันเป็นงานบริการสาธารณะโดยตรงที่จะต้องกระทำเฉพาะเพื่อประโยชน์ภายในนิติบุคคลมหาชนนั้นๆ เท่านั้นดังที่กล่าวนี้ ก็ได้ถูกตีความหมายขยายกว้างออกไปมาก โดยอาศัยช่องว่างในเรื่องฐานะการเป็นนิติบุคคลขององค์กรการมหาชนนั้นๆ ซึ่งอาจประกอบด้วยหน่วยงานหลายๆ หน่วย เนื่องจากหลักการตีความคำพิพากษาในเรื่องนี้มุ่งไปเพียงที่การเป็นหน่วยงานหน่วยเดียวกันระหว่างองค์กรผู้เข้าไปประกอบกิจกรรมทางเศรษฐกิจกับองค์กรจัดทำบริการสาธารณะที่ได้รับประโยชน์จากกิจกรรมนั้นเป็นหลัก ดังนั้นหน่วยงานหลายๆ หน่วยงานที่แม้จะมีธรรมชาติหรือลักษณะงานที่แตกต่างกันก็ยังคงสามารถได้รับประโยชน์หรือถูกนำไปใช้อ้างเป็นสาเหตุในการเข้าประกอบกิจการทางเศรษฐกิจของหน่วยงานอื่นได้หากหน่วยงานต่าง ๆ เหล่านี้ยังคงอยู่ในกรอบของ “นิติบุคคลมหาชน” นิติบุคคลเดียวกัน

        หลักการเข้าประกอบกิจการทางเศรษฐกิจเพื่อสนองประโยชน์แก่งานบริการสาธารณะที่มีขึ้นอยู่แล้วนี้ ในบางครั้งได้มีการตีความขยายขอบเขตกว้างออกไปจนถึงขนาดที่ยอมให้นำผลิตผลส่วนเกินที่เกิดจากวัตถุประสงค์เดิมในการสนองประโยชน์แก่งานบริการสาธารณะนั้นๆ เองออกไปจำหน่ายในท้องตลาดได้อีกด้วย ทั้งนี้ภายใต้เงื่อนไขที่ว่าการดำเนินการดังกล่าวเป็นความจำเป็นที่หลีกเลี่ยงไม่ได้สำหรับกิจการทางเศรษฐกิจที่เกิดจากการสนองประโยชน์แก่งานบริการสาธารณะนั้นมาแต่แรก

        กรณีที่เคยปรากฏเป็นตัวอย่างขี้นได้แก่กรณีตามคำพิพากษาลงวันที่ ๖ มีนาคม ๑๙๓๖ ซึ่งสภาแห่งรัฐวินิจฉัยไว้ว่า แม้ว่าการจัดจำหน่ายเชื้อเพลิงโดยหน่วยงานของรัฐจะเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้อง แต่ภายใต้เงื่อนไขและสถานการณ์ที่พิเศษอย่างยิ่ง เช่นในกรณีที่ในบางห้วงเวลาหรือในบางเขตพื้นที่ที่มีปริมาณน้ำมันเชื้อเพลิงเหลือที่เกินกว่าความต้องการใช้ในการป้องกันประเทศ หน่วยงานที่จจัดตั้งขึ้นมาเพื่อจัดหาน้ำมันเพื่อตอบสนองประโยชน์สาธารณะในเรื่องการป้องกันประเทศ อาจจำหน่ายส่วนที่เกินให้แก่เอกชนภายนอกได้เมื่อคำนึงถึงผลประโยชน์ของส่วนรวมแล้ว หรือในคำพิพากษาวันที่ ๑๔ ตุลาคม ๑๙๕๕ สภาแห่งรัฐวินิจฉัยว่า วงดุริยางค์ของสถานีวิทยุของรัฐ ที่จัดตั้งขึ้นเพื่อสนองประโยชน์แก่งานบริการสาธารณะของสถานีวิทยุนั้นสามารถที่จะไปรับงานแสดงโดยมีค่าตอบแทนให้แก่เอกชนภายนอกได้ เพราะการออกไปแสดงนอกสถานที่นั้น เป็นความจำเป็นเพื่อการฝึกฝนและหาประสบการณ์ในการพัฒนาฝีมือของนักดนตรีเอง

๒. ความต้องการในการจัดให้มีบริการสาธารณะในเรื่องนั้นๆ ขึ้นใหม่

        การกล่าวอ้างถึงประโยชน์สาธารณะมิได้จำกัดอยู่แต่เฉพาะกับองค์กรมหาชน ในการที่จะก้าวไปสู่การประกอบการในทางเศรษฐกิจเท่านั้น แต่แม้สำหรับประชาชนเองก็ยังสามารถกล่าวอ้างถึงประโยชน์สาธารณะเพื่อที่จะเรียกร้องให้รัฐจัดทำบริการสาธารณะใหม่ ๆ ที่แตกต่างไปจากภาระกิจเดิมที่รัฐเคยดำเนินการอยู่ เพื่อให้รัฐรับผิดชอบริเริ่มดำเนินกิจการที่จะตอบสนองความต้องการใหม่ๆ นั้นขึ้นได้

        พัฒนาการของแนวความคิดในลักษณะเช่นนี้ ได้ขยายตัวออกไปมากแล้ว ได้กระทบต่อหลักการแข่งขันเสรีเป็นอย่างมาก เพราะในระยะหลัง ๆ นี้ “บริการสาธารณะ” ได้ขยายตัวกว้างออกไปจากกรอบความคิดเดิม และขยายออกไปสู่กิจกรรมซึ่งในอดีตไม่เคยมีการคาดคิดมาก่อนเลยว่าจะอยู่ในขอบข่ายกิจการที่รัฐเข้าไปรับผิดชอบดำเนินการได้

        คำพิพากษาของสภาแห่งรัลที่วินิจฉัยในเรื่องการขยายตัวของกิจกรรมของรัฐอันเนื่องมาจากสภาพความต้องการในการจัดให้มีบริการสาธารณะใหม่ ๆ ขึ้นนี้ได้ค่อยๆ เริ่มต้นจากการจำกัดขอบเขตภาระกิจของรัฐเป็นอย่างยิ่งในระยะแรก และค่อยๆ ขยายตัวกว้างออกไปตามความเปลี่ยนแปลงของสภาพเศรษฐกิจและแนวคิดตลอดจนขนบประเพณีของประชาชนที่เปลี่ยนแปลงไป จนกระทั่งได้มีการยอมรับการประกอบกิจการในทางเศรษฐกิจของรัฐอย่างกว้างขวาง ซึ่งส่งผลกระทบโดยครงต่อหลักการแข่งขันเสรีอยู่ในขณะนี้

        ในปัจจุบัน ในระบบกฏหมายมหาชนทางเศรษฐกิจของฝรั่งเศส อาจสรุปหลักเกณฑ์ใหญ่ๆ ที่พยายามจำแนกและอธิบายสภาพของการขยายตัวในการประกอบการทางเศรษฐกิจโดยฝ่ายปกครอง โดยไม่มีกฏหมายอนุญาตไว้โดยแจ้งชัดนี้ได้หลายกรณีด้วยกัน แต่ในที่นี้จะได้จำแนกหลักเกณฑ์ที่พยายามแยกแยะและอธิบายสาเหตุของปรากฏการณ์ดังกล่าวออกเป็น ๒ กรณีใหญ่ๆ ด้วยกันกล่าวคือ กรณีที่ถือได้ว่าบริการสาธารณะนั้นจะต้องจัดให้มีขึ้นโดยหลีกเลี่ยงไม่ได้กรณีหนึ่ง กับกรณีที่ถือว่าในบางสถานการณ์อาจจะต้องจัดให้มีบริการสาธารณะขึ้นได้

         ๒.๑ กรณีที่ถือว่าบริการสาธารณะจะต้องจัดให้มีขึ้นอย่างไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ โดยสภาพของเรื่องบริการสาธารณะบางประเภทจำต้องมีขึ้นเพื่อตอบสนองความต้องการหรือสาธารณะประโยชน์อันไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ และการต้องจัดให้มีบริการสาธารณะนั้นก็นเป็นความจำเป็นอย่างยิ่งที่รัฐจะต้องกระทำทั้งนี้โดยไม่ต้องคำนึงว่าจะมีการประกอบการโดยเอกชนในลักษณะเดียวกันอยู่ก่อนแล้วหรือไม่ กรณีที่อยุ่ในข่ายนี้ได้แก่

         ก. กรณีที่โดยสภาพและธรรมชาติของความต้องการสาธารณะจำต้องมีกิจกรรมที่มีลักษณะเป็นการทางเศรษฐกิจนั้นอย่างขาดเสียไม่ได้ ซึ่งสภาพและธรรมชาติของเรื่องที่เป็นเหตุให้การประกอบการทางเศรษฐกิจขึ้นเป็นเรื่องที่ไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ที่ถูกนำมาอ้างเป็นสาเหตุบ่อยมากที่สุดก็คือการรักษาความสงบเรียบร้อยและความปลอดภัยของประชาชน อาทิเช่น ในกรณีที่มีความจำเป็นเพื่อประโยชน์ในการจัดระเบียบการจราจร เจ้าหน้าที่ถ้องถิ่น จำเป็นต้องเข้าไปดำเนินกิจการจัดที่จอดรถโดยเก็บเงินค่าจอดรถในลักษณะเดียวกับกิจการของเอกชน หรือในกรณีที่มีความจำเป็นเพื่อการสาธารณะสุขและการอนามัยของชุมชน เทศบาลย่อมมีอำนาจดำเนินกิจการเกี่ยวกับการจัดกิจการที่อาบน้ำสาธารณะโดยจัดเก็บค่าตอบแทนได้ หรือในกรณีที่มีความจำเป็นเพื่อประโยชน์ในการช่วยเหลือให้การสงเคราะห์แก่ประชากรที่ยากไร้ เทศบาลย่อมมีอำนาจจัดให้มีร้านจำหน่ายอาหารหรือสิ่งอุปโภคราคาถูกสำหรับบุคคลที่อาจถูกสังคมทอดทิ้งเหล่านี้ได้

        แนวทางที่วินิจฉัยรับรองอำนาจในการประกอบการทางเศรษฐกิจของฝ่ายปกครองโดยที่ไม่มีกฏหมายกำหนดรองรับไว้ชัดเจน ซึ่งกระทบต่อหลักการแข่งขันเสรีอย่างรุนแรงนี้ได้ขยายกว้างออกไปมากจนถึงในเรื่องการก่อสร้างที่อยู่อาศัย ซึ่งเดิมเคยรับกันว่ารัฐหรือองค์กรมหาชนจะเข้ามาแทรกแซงในกิจการประเภทนี้ได้เฉพาะแต่เมื่อเกิดว่าวิกฤตการณ์ทางด้านที่อยู่อาศัยเท่านั้น แต่ปัจจุบันหลักการที่คุ้มครองหลักการแข่งขันเสรีในกิจกรรมประเภทนี้ได้ถูกลบล้างไปแล้ว เพราะในคำวินิจฉัยลงวันที่ ๒๗ ตุลาคม ๑๙๗๑ สภาแห่งรัฐได้วินิจฉัยไว้อย่างชัดแจ้งว่า “หลักการพื้นฐานในเรื่องเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าย่อมไม่อาจนำมาพิจารณาและก่อให้เกิดอุปสรรคในการที่เทศบาลจะทำการก่อสร้างที่อยู่อาศัยของประชาชนในท้องถิ่น ๆ ได้” แต่ถึงกระนั้นก็ตามในคดีนี้สภาแห่งรัฐก็ได้พิพากษาไปโดยได้กล่าวถึงความไม่เพียงพอของการดำเนินการในเรื่องที่อยู่อาศัยของเอกชนในเขตดังกล่าวไว้ด้วย แม้ว่าจะไม่ได้ให้ความสำคัญกับข้อเท็จจริงดังกล่าวนักก็ตาม

        ในกรณีของการก่อสร้างสระว่ายน้ำโดยเรียกเก็บค่าตอบแทนการใช้บริการของเทศบาลเมืองแห่งหนึ่งในคำพิพากษาลงวันที่ ๒๓ มิถุนายน ๑๙๗๒ ซึ่งปรากฏข้อเท็จจริงว่าในเมืองดังกล่าว มีสระว่ายน้ำของเอกชนเปิดดำเนินการอยู่แล้ว สภาแห่งรัฐได้วินิจฉัยโดยกล่าวถึงการตัดสินใจก่อสร้างสระว่ายน้ำของเทศบาลว่า ในการตัดสินใจก่อสร้างและดำเนินกิจการสระว่ายน้ำนั้น สภาเทศบาล “ไม่ได้กระทอย่างอื่นนอกจากใช้อำนาจตามที่กฏหมายกำหนดไว้ สำหรับดำเนินการตามวัตถุประสงค์ที่มีอยู่ในกฏหมาย ดังนั้นเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าจึงไม่อาจยกมาอ้างเป็นเครื่องขัดขวางการดำเนินการของเทศบาลในเรื่องดังกล่าวได้” แต่อย่างไรก็ตามในคำพิพากษาดังกล่าวนี้ ความไม่เพียงพอในแง่คุณภาพของการให้บริการของสระว่ายน้ำของเอกชนที่มีอยู่ก็เป็นข้อเท็จจริงที่มีการกล่าวถึงในคำพิพากษาด้วยเช่นกัน

        ข. กรณีที่เป็นการเข้าประกอบกิเจกรรมทางเศรษฐกิจเพื่อตอบสนองความต้องการสาธารณะโดยตรง ซึ่งเป็นสาเหตุของการเข้าประกอบการทางเศรษฐกิจขององค์กรมหาชน แม้ว่าจะมีการประกอบการของเอกชนในกรณีนั้นอยู่แล้ว

        ในคำวินิจฉัยลงวันที่ ๒๓ ธันวาคม ๑๙๗๐ สภาแห่งรัฐได้วินิจฉัยว่าการที่เทศบาลจัดตั้งและคำเนินกิจการให้คำปรึกษาทางกฏหมาย “ เพื่อตอบสนองความต้องการของผู้อยู่อาศัยในท้องถิ่นและเพื่อให้ข้อมูลที่เป็นประโยชน์หรือคำแนะนำในการติดต่อกับฝ่ายปกครองหรือในการดำเนินคดีต่าง” นั้น การดำเนินการในลักษณะและเงื่อนไขดังกล่าวนี้ กิจการดังกล่าวย่อมเป็นการสนองตอบต่อความต้องการของประชาชน และสนองคอบต่อสาธารณะประโยชน์ของท้องถิ่นนั้น ๆ นอกจากนั้นกิจการให้คำปรึกษาทางกฏหมายก็มิได้กระทบกระเทือนต่อการดำเนินการของผู้ประกอบอาชืพอิสระดังกล่าวในท้องถิ่นนั้นอีกด้วย

        เช่นเดียวกัน ในคำวินิจฉัยลงวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๑๙๕๖ สภาแห่งรัฐวินิจฉัยว่า การจ่ายยาหรืออุปกรณ์ที่เกี่ยวกับการรักษาพยาบาลที่กระทำโดยกองทุนประกันสังคมย่อมไม่อยู่ภายใต้ขอบเขตของกฏหมายว่าด้วยการผูกขาดกิจการร้านขายยา และเป็นเพียงการให้บริการอันเป็นกิจการของกองทุนประกันสังคมโดยตรง โดยมิได้มีลักษณะเป็นการประกอบการค้า จึงเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฏหมาย

๒.๒ กรณีที่ถือว่าบริการสาธารณะอาจจัดให้มีขึ้นได้ในบางสถานการณ์

        ในกรณีดังกล่าวนี้หมายความว่าอาจจะต้องมีการจัดให้มีกิจการที่มีลักษณะในทางเศรษฐกิจขึ้นได้ หากว่ามีข้อเท็จจริงหรือสถารณ์การณ์บางอย่างเกิดขึ้น และหลักการแข่งขันเสรีก็อาจจะถูกกระทบกระเทือนได้โดยตรง สภาพการณ์ที่กล่าวถึงข้างต้นนี้ อาจแยกได้เป็น ๒ กรณีด้วยกัน กล่าวคือ

ก. กรณีทีขาดแคลนการริเริ่มหรือการประกอบการของเอกชน

        การไม่มีผู้ประกอบการเอกชนที่จะตอบสนองความต้องการสาธารณะได้ ภายในเขตพื้นที่และภายในห้วงเวลานั้น ๆ เป็นเหตุผลสำคัญที่ทำให้ฝ่ายปกครองเข้ามาประกอบกิจการที่มีลักษณะทางเศรษฐกิจได้โดยไม่ต้องคำนึงถึงหลักการแข่งขันเสรี

        ในระยะแรกหลักการนี้มีการตีความในลักษณะที่จำกัดมากและสภาแห่งรัฐได้พิ่จารณาถึงข้อเท็จจริงของการไม่มีการประกอบการของเอกชนในสถานการณ์พิเศษในท้องถิ่นและในระยะเวลาหนึ่งด้วยความพินิจพิเคราะห์เป็นอย่างยิ่ง แต่ในระยะหลังการตีความของสภาแห่งรัฐก็ขยายกว้างออกไป และจะไม่จำกัดสาเหตุที่รับรองความชอบธรรมในการแทรกแซงทางเศรษฐกิจของฝ่ายปกครองอยู่เฉพาะแต่ในเรื่องการไม่มีการให้บริการของเอกชนอย่างสิ้นเชิงในท้องที่และระยะเวลานั้นเท่านั้นหากแต่ไม่ขยายความกว้างออกไปถึงสถารการณ์ที่มีการประกอบการของเอกชนอยู่แต่มีความไม่เพี่ยงพอที่สำหรับกิจการประเภทนั้นๆ ทั้งในด้านปริมาณและในด้านคุณภาพดีกด้วย

        ในคำพิพากษาลงวันที่ ๑๗ เมษายน ๑๙๖๔ สภาแห่งรัฐระบุว่า “ในระหว่างฤดูตากอากาศจำนวนของผู้ประสงค์จจะตั้งแคมป์พักแรมมีสูงขึ้นทุกปี และปริมาณพื้นที่ตากอากาศที่เอกชนจัดเตรียมไว้รองรับความต้องการดังกล่าวไม่สามารถรองรับความต้องการนี้ได้อย่างเพี่ยงพอ ดังนั้น เทศบาลที่เกี่ยวข้องจึงอาจจัดให้มีการให้บริการจัดที่พักแรมสำหรับตั้งแคมป์ตากอากาศโดยเก็บค่าตอบแทนได้” หรือในคำพิพิากษาลงวันที่ ๒๐ พฤศจิกายน ๑๙๖๔ สภาแห่งรัฐวินิจฉัยถึงการที่เทศบาลจัดตั้งคลีนิคทันตกรรมซึ่งเรียกเก็บค่าบริการสูงกว่าอัตราปกติของหน่วยงานของรัฐที่มีการกำหนดโดยกองทุนประกันสังคม และมีสัดส่วนค่าบริการที่สูงใกล้เคียงกับคลีนิคของเอกชนว่า “เพื่อเป็นการช่วยเหลือให้ประชาชนในท้องถิ่นซึงส่วนมากเป็นผู้มีรายได้น้อยให้ดูแลรักษาสุขภาพฟันของตนเองให้ดีแม้ว่าจะมีความขาดแคลนวัตถุอุปกรณ์และการบริการในโรงพยาบาลของรัฐ และมีความขาดแคลนในส่วนของคลีนิคของเอกชนที่ไม่เพี่ยงพอต่อความต้องการ ดังนั้น การจัดตั้งคลีนิคทันตกรรมของเทศบาลที่เก็บค่าบริการแพงกว่าอัตราของกองทุนประกันสังคมจึงเป็นที่ยอมรับไม่ได้”

        ประเภทกิจกรรมทางเศรษฐกิจที่สภาแห่งรัฐวินิจฉัยว่า องค์กรมหาชนอาจจะเข้าไปประกอบการได้ในกรณีที่เกิดความขาดแคลนหรือมีความไม่เพี่ยงพอในการประกอบการของภาคเอกชนนั้นได้ขยายกว้างออกไปมาก และแนวคำพิพากษาในปัจจุบันก็ไม่ได้จำกัดอยู่เฉพาะแต่ในเรื่องความจำเป็นเพื่อสนองตอบความต้องการพื้นฐานของประชาชนเช่น การจัดตั้งร้านขายขนมปัง ร้านจำหน่ายเนื้อสัตว์ หรือร้านขายของชำเทศบาลเท่านั้น หากแต่ไดขยายกว้างออกไปถึงการจำหน่ายอาหาร การดูแลรักษาสุขภาพการให้อาหารทางสติปัญญา ตลอดจนกระทั่งพักผ่อนหย่อนใจของประชาชนอีกด้วย และอาจกล่าวได้ว่าในปัจจุบันนี้ในกิจกรรมทุกประเภท ความไม่เพี่ยงพอในการให้บริการของภาคเอกชนอาจจะเป็นสาเหตุของการเข้าประกอบการทางเศรษฐกิจของรัฐได้ หากว่ามีความต้องการของประชาชนหรือสาธารณะประโยชน์ที่จะต้องสนองเป็นจุดมุ่งหมายของการประกอบการนั้นๆ อยู่

ข.กรณีที่เคยมีการริเริ่มกิจการของรัฐในเรื่อง นั้นๆ มาก่อนแล้ว

        ข้อเท็จจริงที่ปรากฏว่าเคยมีการประกอบการทางเศรษฐกิจในเรื่องนั้น ๆ โดยรัฐมาก่อนแล้วอาจเห็นเหตุผลของการที่จะต้องประกอบกิจกรรมนั้นๆ ต่อไป หรืออาจจะเป็นเหตุผลของการคงกิจกรรมที่มีลักษณะเป็นการเสริมกิจกรรมที่รัฐเคยดำเนินการมาในอดีตต่อไปก็ได้ แม้ว่าโดยสภาพความเป็นจริงแล้วกิจกรรมนั้น ๆ หรือกิจกรรมเสริมนั้น ๆ จะไม่หลงเหลือฐานในทางกฏหมายที่จะรองรับการดำรงอยู่ได้อีกต่อไปก็ตาม

        ในหลายกรณี เรื่องลักษณะเช่นนี้มักจะเป็นการขยายระยะเวลาสำหรับการประกอบการนั้น ๆ ต่อไปอีกนอกเหนือไปจากที่กำหนดไว้ในกฏหมายที่จัดตั้งกิจการนั้นๆ ดังที่สภาแห่งรัฐเคยวินิจฉัยได้ว่า การยืดระยะเวลาของการประกอบการทางเศรษฐกิจที่ครบระยะเวลาตามที่กฏหมายจัดตั้งกิจการนั้นกำหนดไว้แล้ว ออกไปจนกระทั่งสามารถจัดเก็บรายได้ที่เป็นต้นทุนในการประกอบการกลับคืนมาได้โดยไม่ขาดทุนนั้นเป็นสิ่งที่สามารถกระทำได้

        ในกรณีอื่น ๆ ที่ปรากฏตามคำพิพากษาของสภาแห่งรัฐมักเป็นการเพิ่มลักษณะของกิจกรรมประเภาทใหม่ ๆ เข้าไปในกิจการที่ได้ก่อตั้งไว้แต่เดิม ดังที่สภาแห่งรัฐและศาสฎีกาเคยวินิจฉัยรับรองมาเป็นเวลานานแล้วว่า ผู้รับสัมปทานกิจการรถไฟย่อมสามารถก่อสร้างและดำเนินกิจการโรงแรมด้วยได้ เพราะกิจการดังกล่าวมิใช่อะไรอื่น นอกจากการปรับปรุงและขยายขอบเขตของงานตามธรรมชาติ และมีลักษณะเป็นการปรับปรุงงานให้บริการหลักให้ดียิ่งขึ้นกว่าเดิมนั้นเอง

        นอกจากนี้คำพิพากษาของสภาแห่งรัฐยังยอมรับที่จะทำให้องค์กรของรัฐหรือหน่วยงานปกครองท้องถิ่นขยายกิจการทางเศรษฐกิจที่ดำเนินอยู่ออกไปได้ หากเป็นการปรับปรุงการให้บริการแก่ประชาชนหรือเป็นการพัฒนาการบริการให้ดีขึ้น หากว่ากิจกรรมที่เพิ่มขึ้นนั้นมีส่วนที่จะเสริมกิจกรรมหลักที่ตนรับผิดชอบดำเนินการอยู่ก่อนแล้ว ดังเช่นในคำพิพากษาลงวันที่ ๔ กรกฏาคม ๑๙๗๓ ที่อนุญาตให้กิจการไปรษณีย์ซึ่งเป็นกิจการผูกขาด สามารถขยายการบริการออกมาสู่การขนส่งพัสดุภัณฑ์อย่างอื่นๆ ที่มิใช่การผูกขาดได้อีกด้วยหรือในคำพิพากษาลงวันที่ ๒๗ กุมภาพันธ์ ๑๙๔๒ ที่สภาแห่งรัฐยอมให้สถาบันการศึกษาจัดตั้งและประกอบการร้านอาหารเพื่อให้บริการแก่นักศึกษาของตนเองได้

        ดังนั้น ย่อมจจะเห็นได้ว่าหลักเสรีภาพในทางอุตสาหกรรมและการค้าอันเป็นองค์ประกอบหลักหนึ่งของหลักเสรีนิยมซึ่งเป็นหลักการที่รับรองโดยรัฐธรรมนูญได้ถูกคุกคามจากแนวทางของพัฒนาการของกฏหมายที่มีที่มาจากคำพิพากษาของสภาแห่งรัฐเป็นอย่างมากในปัจจุบัน

--------------------------------------------------------------------------------

ขอขอบคุณข้อมูลจาก

www.lawonline.co.th
ศาสตราจารย์ ดร. สุรพล นิติไกรพจน์ ศาสตราจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ประเภทของหน้า: บทความกฎหมาย